试论房地产合作开发经营

试论房地产合作开发经营

王越

杭州新城创盛房地产有限公司

摘要：房地产业协作开发经营造就了资金投入土地资源的融合，做大做强了众多建筑项目，对房地产行业的高速发展有目共睹，但是同时因房地产业协作开发经营所引发的纠纷案件也不在少数。文中通过对比房地产业协作开发经营的特性、特点及方法，讨论目前房地产协作开发经营存有的好多个法律问题，目的是为了讨论健全房地产业协作开发经营的相关法律法规规章制度，而求有效解决存在的不足。

关键字：房地产业；协作开发；划拨土地；合同的效力；合同条款

前言

土地资源和资金是房地产业开发业不可缺少的网络资源，缺了在其中任何一个房地产业开发都无从说起。房地产业开发商常常遭遇有着土地使用权而缺乏资产或资金充足但却没有土地资源的困境，因此房地产业协作开发应时而生。

1房地产业协作开发经营简述

房地产业协作开发经营的法律特征及特点一个房地产业协作开发新项目自项目立项开始，直到开发进行，期内务必遭遇很多繁杂的具体情况法律问题。为了减少纠纷案件，减少风险，顺利的完成合同目的，就必须首先搞清楚房地产业协作开发经营的法律特征、方法及应留意的法律问题，保证依规履行合同，规范运作。

2房地产业协作开发经营有关法律问题

2.1房地产业协作开发经营所涉及到的划拨土地的法律问题2004年《最高人民法院关于审理涉及到国有制土地使用权合同纠纷案件可用法律问题的描述》第十六条明文规定：“土地使用权人尚未有批准权的人民政府批准，以划转土地使用权做为项目投资与别人签署合同协作开发房地产行业的，理应认定合同解除。但提起诉讼前已申请办理准许相关手续，理应认定合同有效。”国有划拨土地使用权与转让土地使用权的所有权特性是不一样的。土地使用权有偿服务转让，是国有制土地权与土地使用权的分离出来，是我国将国有制土地使用权做为他物权出售给土地使用人的认知。根据转让所取得的土地使用权是一项单独的财产权利，这类财产权利是能够投入市场开展出让、租赁、抵押物的，因而国有出让土地使用权可作为协作开发房地产业合同的标的。而划转所取得的国有制土地使用权并非一项单独的财产权利，反而是我国给某些特殊土地资源用户的一种不定期占据所有权，这种特殊土地资源使用人一般是用以公益性目的非盈利性企业。财产权利与所有权最大的区别就是交易性，纯粹的所有权并不是具有交易性的，因而，划拨土地是不能进入市场流通的，未经许可不可租赁、出让、质押。

2.2房地产业协作开发经营的协作主体难题2004年《最高人民法院关于审理涉及到国有制土地使用权合同纠纷案件可用法律问题的描述》第十五条明文规定：“协作开发房地产合同的当事人一方具有房地产业开发经营资格的，理应认定为全面。当事人双方都不具有房地产业开发经营资格的，理应认定合同解除。但上诉前当事人一方取得了房地产业开发经营资质证书或是已依规协作创立具备房地产业开发经营资格的房地产业开发公司的，理应认定合同有效。”按照这个要求，针对协作开发房地产合同的几方被告方，至少规定协作开发房地产行业的一方一定要具有房地产业开发经营资格的企业。因为房地产业作为一种关键生活与生产要素，关乎人民群众生命安全和身体健康、资金安全及社会公共安全，与此同时，因为房地产业开发新项目一般都具备：资金额大、工艺复杂、业务能力强、专业性强的行业特性，国家对房地产的建立开发实施了严格统计指标体系，不具有房地产业开发资格的单位为不得从事房地产业开发出来的。依据1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条的相关规定：“开设房地产开发商，必须具备以下条件：1.有着自己的名称及组织架构。2.有固定经营场地。3.有合乎国务院规定的公司注册资本。4.有充足的专业技术人员。5.法律法规、法规规定的其他要求”。

2.3房地产业协作开发经营合同效力及合同书认定

2.3.1房地产业协作开发经营合同效力。2004年《最高人民法院关于审理涉及到国有制土地使用权合同纠纷案件可用法律问题的描述》第十五条明文规定：“协作开发房地产合同的当事人一方具有房地产业开发经营资格的，理应认定合同解除。假如当事人双方都不具有房地产业开发经营资质证书，理应认定合同解除。但上诉前当事人一方取得了房地产业开发经营资质证书或是已依规协作创立具备房地产业开发经营资格的房地产业开发公司的，理应认定合同解除。”第十六条要求：“土地使用权人尚未有批准权的人民政府批准，以划转土地使用权做为项目投资与别人签署合同协作开发房地产行业的，理应认定合同解除。

2.3.2房地产业协作开发经营合同的认定。2004年《最高人民法院关于审理涉及到国有制土地使用权合同纠纷案件可用法律问题的描述》第十四条明文规定：“本表述所指的协作开发房地产合同，就是指被告方签订的以获取转让土地使用权、资金等做为合作投资，分享盈利、共承担风险协作开发房地产业为核心内容的协议。”根据该条规定，我们不难发现，房地产业协作开发经营合同书主要有以下四个特点：①用于协作开发房地产行业的土地使用权为转让土地使用权，而非团体土地使用权和划转土地使用权。②协作投资方式为一方（或双方）给予国有制土地使用权，

一方（或双方）提供资金支持、技术性、劳务公司等。③协作各方面的联系是合作投资，分享盈利、共承担风险。④协作内容就是开展房地产业开发。

3签署和执行房地产业协作开发经营合同书解决措施

房地产业协作开发经营合同条款复杂，标底极大，履行期限长，容易引起纠纷案件。因而，签署房地产业协作开发经营合同书一定要谨慎、标准。在房地产协作开发经营在实践中，有如下一些防范措施仅供参考：

3.1合同书不必承诺保底条款。协作开发经营合同的多方理应合作投资、一同经营、共承担风险、分享盈利。

3.2提升和优化对“共管账户”的管控措施。在非法人组织型协作开发合同的履行中，为申请办理协作开发工程项目的现金收付、项目投资资金分配资产收付款活动，协作多方经常承诺开设“共管账户”，以一同监管专项资金的应用。

3.3不可以借协作开发的名号，行借款之实。依据国家相关法律法规和中央人民银行公布的《贷款通则》的相关规定，公司相互间的借款资产扣除贷款利息，是被禁止的。因而，以协作开发经营之名，前行借款之实，都是无效合同。对于此事，房地产业协作开发经营多方在签合同时，须进行留意。

3.4设置确立具体违约责任条款及其消除协作开发合同的标准。在实践中，因为违约责任条款及其消除协作开发合同的标准承诺的不确立，使土地区在追责出资人的合同违约责任及消除协作开发合同后遭遇诸多困难。

3.5留意对合作伙伴的资信调查。协作多方解决协作他方资格、资信评估有全面的了解，应调研他方在主体上是否具有法律法规特定条件或履约情况，尤其是应高度重视针对以投资人身份参加协作开发出来的合作经营一方的资信调查，调研务必全方位、用心、细腻，既要知道对方注册资本和资金实力，还需要了解彼此的经营管理能力及诚实守信状况。

4结束语

国内房地产协作开发经营法律中不完善，规章制度上面有缺点。归根结底，一是因为国内房地产市场经济体制处在初始阶段，对大多数新生事物，新现象的发生欠缺解决积累的经验，但更重要缘故则在于国内房地产的法律规章制度日趋完善，可能会导致一些法律法规出错反复发生。在规范化管理房地产市场大背景下，为减少乃至完全避免房地产业协作开发经营纠纷案件，促进房地产业协作开发经营踏入良好、身心健康的发展道路，理应对房地产协作开发出来的法律规定及存有的法律问题作深层地剖析，健全房地产业协作开发经营法律体系，有效解决各种问题，而求真真正正总结以往经验和教训，憧憬未来。

参考文献：

[1]《房地产开发与管理》.上海：同济大学出版社.2004年8月第1版.

[2]《房地产经营管理教程》.上海：立信会计出版社.2004年7月第5版.

[3]《房地产合作开发纠纷》.北京：中国法制出版社.2003年9月第1版.