先秦诸子法律思想对现代法治的影响

先秦诸子法律思想对现代法治的影响

左嘉鑫

    （四川省社会科学院，四川 成都 610000）

内容提要 回望历史，尽管先秦诸子百家深陷于历史的洪流中，却仍为争取思想自由而奔走呼号，然而根植于社会的君主专制制度却注定一切理论都是为君主专制而奉献的统治术，始终逃脱不了以官学为本位的学术传统的制约以及“王者之政”的窠臼，冰奠定了两千多年中国专制政治统治长盛不衰的基调。但是正如克罗齐所说，一切历史都是当代史。回望历史的意义正是“勿使后人而复哀后人也”。在以君主专制为基本社会制度的情况下，如何以浩然正气屹立于天地之间，如何“为天地立心，为生民立命”，这都是当代人仍然应该考虑的东西。

关键词  先秦 诸子百家 法制

绵亘数千年之中华法律思想史，大抵都没有超出先秦时期诸子百家的讨论范畴。自先秦诸子百家奠定法律实用主义基调往后，无论是秦时法家的独得专宠，还是汉时儒家的夺嫡成功，抑或是自汉以后“外儒内法”传统的大行其道，都是对先秦法律思想的反复重现与演绎。故梁任公有言：“先秦时代的政治思想，真算得百花齐放，万壑争流。后来从秦汉到清末，二千年间，都不出其范围。[1]”因此讨论先秦诸子百家之法律思想，对于深刻把握我国古代之社会政治生活，对于我们的当代法治发展，确实具有无比重大的现实意义。

在讨论先秦诸子百家法律思想的本质之前，首先需要厘清的的概念是先秦时之“法”、“刑”、“律”等，与当下之“法律”所指并非同一。《说文解字》有言：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。[2]”灋与废同音同义，而废又有放、弃、去之义，故由字义观之，法与刑互训。在此方面，《尔雅·释诂》有云：“刑，法也”[3]，即为明证。“刑”本作“㓝”，㓝者法也，而㓝字又从井，井有平正秩序之义，俗语“井井有条”，即其正训。此一平正秩序之义，使“法”与 “佱”字相近。佱字从亼从正，有“合于正”之意，故“法”又有法度和法式之义。正如胡适之所言：“大概古时候有两个法字，一个作‘佱’，是模范之法。一个作‘灋’，是刑罚之法。” 然而，无论是作为模范之“法”，还是作为刑罚之“法”，其实质终归是为维系君主专制统治而服务的帝王权术，绝非以保障民众的权利作为起点和归宿，与当下的“法律”自然不可同日而语。那么在先秦的典籍当中“法”是什么意思？《尚书·吕刑》中说，“惟作五虐之刑曰法”[4]。什么是五虐？我们现在对于坏人的惩处方法有很多，轻的有行政拘留，重的有死刑。但是在先秦时代没有官府还得供饭的地方，一共就五种惩罚，叫五虐。这五种惩罚分别是什么有各种说法，比较通行的说法，五虐之刑第一个是大辟，就是砍头。第二个是宫刑。我们都知道司马迁受过宫刑。第三个劓，第四个是刵，第五个是刖。《尚书》里边对法的解释是“五虐之刑就叫法”。在人身上取走一个器官就叫法。所以这个法跟我们现在的法肯定不一样，跟“法”这个字造字的初衷也不同。

　　《易传》里边说：“制而用之谓之法。[5]”制约他，约束他，给他提要求，要求他在规则之内做事，这个叫法。《墨子·法仪》里边说：“天下从事者，不可以无法仪。[6]”所有做事的人必须在一定的规范、约束之下才能做。先秦的法家先驱管仲，他说：“杀、戮、禁、诛谓之法。”他说，这个法有四种。第一个是杀，杀是法。戮是什么？戮就是杀。禁是什么？禁是制止。诛是什么？还是杀。当然这诛是言字旁的，最初的意思可能就是言语谴责、制止。所以《管子·心术》：“杀、戮、禁、诛谓之法。[7]”其实我们可以把它解释成杀、杀、杀，杀就是法。挺吓人的，管子是这么解释法的。

　　我们知道，儒家特别强调礼教。《汉书·贾谊传》中说：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。[8]”礼就是说这个人还没做什么坏事，这个时候我们要用礼来教化他，让他不至于做坏事，这是礼的作用。法就是这件事他已经做了，这个时候再跟他谈礼就不行，我们得用法来制裁他。这是先秦典籍当中关于法的部分论述。比较有代表性的《尚书》、《易传》、《墨子》、《管子》、《礼记》所有关于法的论断，我们从这些概念来看，可以知道法跟坏人有关系，而这个就跟西方的法理学有很大的不同。在西方，提到法律，大多数人想到这对我们起到一个保障跟促进的作用；而中国人提到法律，更多人想的是这事跟我没关系，因为它是处理坏人用的。坏人才怕，好人不用担心。而事实上任何一个法律都包含两方面的作用，一方面就是保障好人的权利，另外一方面就是要约束和惩治坏人，所以这些方面都是同时存在的。为什么中国人会下意识觉得这个法主要是针对坏人的？就是因为先秦我们最早提到法家，他们很多思想是跟恶人有关系的，把这个人当成坏人，作为一个研究对象，然后根据他认为“人是坏人”这样一个判断提出很多法治思想。所以，我们现在认为法治，或者说法律，是惩治坏人的。也就是说，先秦法治思想的根源为什么杀、杀、杀叫法？五虐之刑叫法？因为他看人的时候往往看的是人的不好的那面，它给人作判断的时候判断的是人性是恶的。

我们中国有很多伟大的思想家，比如先秦七子，如果我们上百度去搜，它会说是文学家、教育家、思想家，很少有被称为哲学家的。因为中国人的视角更多的是在人文关系，所以很多时候比较复杂的问题、比较复杂的哲学问题有一些大的思想家没有提到。比如说关于人性善恶，我们的第一反应就是《三字经》说“人之初，性本善”，但从先秦时代来看，《论语》里边基本没有太多关于人性的论断。然后是孟子，他有很著名的几句话，其中一句大家都知道，“恻隐之心，人皆有之”。跟它很相似的还有三句话：“羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。”那到底什么是恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心？、他自己的解释是：恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。这四颗心分别是仁、义、礼、智。我们知道儒家谈仁、义、礼、智最早出自孟子这里。在孟子看来，仁、义、礼、智，有一个说法叫“人皆有之”，是个人就有，人人都有。也就是说，在孟子看来，仁、义、礼、智，人人都有，肯定认为人是向善的。因为我们知道，仁、义、礼、智都是善的、正能量的、积极的这方面的东西，所以孟子的观点是人心向善。还有荀子，荀子虽然也是儒家的人物，当然也有人说他是法家的。有一个基本的内容，学生都是法家的，老师肯定也不是纯儒家的。荀子把人性分成两部分，一部分叫作性，一部分叫作伪。[9]“性”是竖心旁加一个生，天生的一颗心。所以，所谓的“性”，其实荀子认为是生下来就有的，叫性。后一部分叫伪，因为我们现在一组词就是伪装、虚伪，所以我们直接认为它是一个贬义词。伪，最初它就是人为的，人为的就一定不好吗？但是人为的不见得就是不好的。伪最初并没有这种褒义或者贬义，它把人性分成这两部分，一部分是先天的，一部分是后天的。他把后天的这部分叫作伪，人为的叫伪，天生的叫性。也就是说，性是人的自然属性，伪是人的社会属性。荀子说：“人之性恶，其善者伪也。”大概意思是人的天性是恶的，或者人的自然属性是恶的，他的善良是自然属性，也就是说，荀子把人性一分为二地看，这就是辩证地看问题。荀子有一个说法叫作“化性起伪”，因为先天的性是恶的，而后天的属性伪是善良的，所以化性起伪，把他先天的东西教化掉，变成后天的属性。荀子他看人的时候是一分为二地看，他认为人的天性带着恶来的，但通过后天的教化是可以善的。荀子还提出对于所有的人应该有四大法宝来治理，这四大法宝分别是君势、礼义、法治和刑罚[10]。这四个中“礼义”是儒家的，“君势、法治和刑罚”其实离专制的法家就只有一步之遥了。那谁迈出了这一步呢？荀子的学生——韩非[⑫]。韩非子怎么判定这个“法”字呢，前文提到的《尚书》、《管子》、《礼记》这些都不是韩非子著作。作为先秦法家的集大成者，韩非子给法下了这样的定义：他说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也[⑪]”。三点，第一点，一定是成文的，不能随口一说，要“编著之图籍”。第二点，要“设之于官府”，要由谁来设，不是老百姓想设法就设法的，政令应该出自政府。“布之于百姓”，这个是管理老百姓的。他有非常著名的法治上的三原则。第一叫作：“赏莫如厚而信，使民利之。”他认为，法其实就是规则，不一定是法律。你要定赏和罚的话，赏一定要做到厚而信，要多做多给，而且一定要做到让老百姓屈从你，愿意往你这个方向走，使民利之。第二个：“罚莫如重而必，使民畏之。”正好是跟他相对的。他有两个说法，一个叫重，一个叫必。其实跟上面的厚、跟信，正好是相对的。《韩非子》里边有一个故事，卫国有一个人犯了法之后跑到邻国魏国，还替魏国国君的妻子病给治好了，所以另外那个魏国就不肯把这个犯人遣送回来。后来这个卫国的卫嗣君就说你这个罪犯必须得还给我，因为他犯了我的法。但是魏国就不给。想引渡不成，卫国国君说跟你换，拿什么换？我给你十五座城。卫国一共才多大，就愿意给出十五座城。结果另外一个魏国君臣在一起讨论，说这个人必须得还给它，城咱也不能要它的，为什么？因为按照道理，这个犯人跑过来我们是应该还给人家的。而且看看他们的决心有多大，就是“罚莫如重而必”。这个“必”字，决心有多大？豁出去拿国土的十五座城也要完成惩罚这个犯人。一个君主有这样决心的话，如果咱要是还不还给他，那这两国的战争绝对是不可避免的。另外，韩非认为罚应该重。他说，有一个县的长官刚到一个县的时候到那里去巡视。巡视的过程中就发现有一个居民的聚居地。这个村子里有一个悬崖，走到悬崖边往下一看特别陡，掉下去必死无疑。但是这个悬崖周围居然没有什么东西示警，然后这个县官就说，悬崖这么危险，没有人掉下去吗？然后就有当地人告诉他，说没啥事。为什么？因为大家都知道这个危险掉下去必死无疑，所以谁家的小孩都不敢往这儿跑。为什么？离这儿挺远的时候他父母就给拽回去揍一顿了，你还往那儿去，没等到那儿就揍一顿，牛、羊都不往这边赶。然后这个人就感叹：如果这个地方不是那样一个悬崖，就是一个坑的话，可能经常会有人跳下去，跳下去虽然会残疾，但是不至于死，不死大家就不会重视。所以韩非提出来的很多法律非常严苛，比如说“刑弃灰于道者”，把垃圾扔到路上要受到刑罚

[⑬]。刑可不是我们现在的行政拘留十五天之类的处罚，刑就是前面提到的“五虐之刑”，如果有人把垃圾扔到马路上，自己选吧，是劓，还是刖，可以自己选择这些方式，所以它的刑法相对地要重一些。第三个原则：“法莫如一而固，使民知之。”前面两个提到的是赏跟罚的问题，这一个说的是法律本身要做到的三个要素，这三个要素是：一，固和知。“一”，必须是统一的，就是不能政出多门，法律不可以朝令夕改。这个有关于我们中国人治和法治的问题。因为中国一直很推崇贤人政治，领导者应该是本身很有德行，很有才能，他指引我们做任何事情，老百姓愿意服从他。可是我们知道，哪怕同一个人也是会有变化的，所以我们推崇这种贤人政治是不可能保证统一和为一。据说卫灵公很宠爱一个男宠，叫弥子瑕。有一天跟弥子瑕两个人逛花园的时候，树上结了个桃子，弥子瑕摘下桃子咬了一口特别好吃，就递给卫灵公说，这桃特别好吃，给你吧。卫灵公很高兴，这弥子瑕对我多好，桃好吃都不舍得吃完给我了。结果几年过去了，他又有了其他宠爱的人，弥子瑕失宠了。失宠了之后，当初给了他桃这件事变成了一件坏事，卫灵公认为“对我太不尊敬了，咬过的桃子敢给我”[⑭]。这就是同样的人，同样的事，不同的时期，随着心态、环境的变化也会有变化，所以人治和法治应该是法治更合理一些。至于“法莫如一而固”的“固”，韩非认为不能轻易变化法律。他在《解老》里边解释老子的一句话，说 “治大国者若烹小鲜”，这句话是指治理大国就像是烹小鲜一样。同时他也说：“事大众而数摇之，则少成功；藏大器而数徙之，则多败伤；烹小鲜而数挠之，则贼其泽。”也就是说，做鱼的时候你总去搅拌它，整个这个形状就都破坏了。法律也是一样的，跟治国也是一样的，我们都得保持一定的稳定性，不能随便变化。还有一个“显”，是指要让大家都知道。先秦法家的思想如果说我们要找出几个字来概括的话，它应该是三个，一个是法，一个是势，一个是术。这三个都很重要。术是潜规则类的，而这个显就是明面上的规则，一定要让大家都知道。老百姓如果不知道的话，那这个法律制定得就没有意义，就算实施惩罚也不足以服人。《韩非子》里还有一个小故事，说韩昭侯喝醉了之后就睡着了，睡了之后有一个人看见怕他冷，就给他盖了一件衣服。这个人是谁呢？是典冠。就是负责管理他帽子的这个人，看见他冷了，就给他盖了一件衣服。等他醒了之后很高兴，一看有人给盖衣服，照顾自己。然后就问左右：谁给我盖的衣服？旁边的人告诉他说是典冠，那个管帽子的人给你盖的衣服。然后韩昭侯“兼罪典衣与典冠”，把管衣服的人和管帽子的两个人都给处理了。他处理这个管衣服的人，因为你该给我盖衣服，但是没给我盖。同时管帽子的给他盖了衣服属于越权了。所以他把这两个人都给处理了[⑮]。法家给大众的印象就是比较严格、严苛，遵守规则，其实不代表儒家或者其他传统文化思想学派里边不强调要遵守规则。在《荀子·礼论》里边也有这样的一句话，“规矩诚设矣，则不可欺以方圆”。就是说，我们要设立规矩，不能随便变通，而我们偏偏就有很多人认为，我们中国文化的这种精髓就在于能变通，讲变通。这其实是对我们传统文化的曲解[⑯]。总的来说儒家更重视个人心性的修养，而法家这种强国的理论会推动社会的进步。

    纵览先秦时期的诸子百家各流派的主要思想，几乎都没有跳出“王者之政”的范畴，仍然是为统治者所支配，均以构建社会政治、道德思想秩序为主题，以经世致用为价值目标，不能摆脱君主专制的制约，就注定无法使政治真正地走向民主，使思想走向自由。但是在维护君主专制的同时，也推动了以民为本，以人为本的发展，我们仍然要取其精华去其糟粕，根据时代精神加以研究普及、传承运用，大力推动中华优秀传统法律文化创新性发展，促进弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，为法治建设和立法工作提供符合实际、体现规律的强有力支撑

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[1] 梁启超：《先秦思想史》，商务印书馆2014年版。

[2] [东汉]许慎：《说文解字》，中华书局2018年版。

[3] 《尔雅·释诂》，浙江古籍出版社2011版。

[4] 《尚书》，中华书局2011年版。

[5] 《易经》，厦门大学出版社2000年版。

[6] 《墨子》，中华书局2011年版。

[7] （公元前723-645年）管仲：《管子》中华书局2019年版。

[8] [东汉]班固：《汉书》，中华书局2012年版。

[9] 参见易中天《百家讲坛：易中天先秦诸子百家争鸣》先秦诸子百家争鸣第一部实话孔子_CCTV专区_央视网(cctv.com)，2022年10月1日访问。

[10] 参见[清]王先谦撰，沈啸寰，王星贤整理：《荀子集解》，中华书局2012年版。

[⑫] 见前注⑨，易中天《百家讲坛：易中天先秦诸子百家争鸣》。

[⑪] [战国]韩非：《韩非子·说难》中华书局2010年版

[⑬] 苏家酒窖：《中国古代的奇葩法律》，中国古代的奇葩法律 - 知乎 (zhihu.com)，2022年10月1日访问。

[⑭] 参见前注⑪[战国]韩非：《韩非子·说难》。

[⑮] 参见前注⑪，[战国]韩非：《韩非子·说难》。

[⑯] 参见习近平：《书记在两学一做专党课上的讲话稿》，www.jingpinwenku.com，2022年9月30日访问。