《刑法》第115条中过失类犯罪的治安违法行为衔接问题研究

《刑法》第115条中过失类犯罪的治安违法行为衔接问题研究

孙俊晔

西北政法大学

【摘要】一直以来，我国《刑法》与《治安管理处罚法》的管理内容存在着竞合的问题。二者的关键区分点在于对行为的认定，包含行为的性质、行为的适用范围、行为的规制与衔接等问题。通过分析不同学说下违法行为与犯罪行为的区别，结合我国现阶段犯罪行为与治安违法行为的衔接内容，研究我国《刑法》第115条中的过失类犯罪的治安违法行为衔接问题。根据研究内容挖掘衔接过程中所存在的问题，并提出相关建议。

【关键词】危害公共安全罪；过失类犯罪；犯罪行为；治安违法行为

一、引言

我国《刑法》第115条在规定放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪的同时，于第2款规定了前款犯罪的过失类犯罪，其保护的代表法益为公共安全。公共安全从涵盖范围亦或严重程度来看，其行为较恶劣、可能造成的危害结果更严重、社会危害性更大。但对于过失犯前款罪的行为，以及过失且具备情节较轻的情形时，与相关的治安违法行为相近。此时衡量罪与非罪，完善区分与衔接内容对于司法公正以及公民权利保障具有重要意义。

二、犯罪行为与治安违法行为的竞合与区分

刑法学上的犯罪行为概念为危害社会并为刑法所禁止的行为，犯罪学中的犯罪行为概念不但包括刑法上规定的犯罪行为，还包括其他法律文件所规定的违法行为。治安违法行为从范围而言，狭义的概念仅指违反《治安管理处罚法》的行为，广义的概念则还涵盖除此之外，违反国家其他行政法律法规，警察负有干预权的，破坏社会治安、引起社会问题的违法类型。便于更好进行对比观察，此文皆采取两者的狭义概念。

我国犯罪行为与治安违法行为竞合主要归因于我国社会治安二元交叉制裁体系的建立与运行，同类型行为依据程度轻重区分为一般违法与犯罪，由司法机关与行政机关分担“行政处罚+刑事处罚”的二元制裁体系。

关于犯罪行为与治安违法行为二者的区分理论，学界对此主要存在三种理论：

（一）质的区别说

该理论最早源于古罗马，该理论将犯罪行为概括为一种“自体恶”，将行政违法行为则为一种“禁止恶”。二者存在质的差异，行政违法行为是“行政不法”，违反了行政法律法规，应承担行政法上的责任。而犯罪行为作为“刑事不法”，违反了刑法规定，应承担刑事责任。前者主要破坏的是行政秩序和行政利益，后者则是对社会整体利益的侵害，即具有“社会伦理的非难性”。该理论中还延伸出了“文化规范说”，行政不法仅违反法律所规定的义务，而刑事不法既违反法律规范又违反文化规范。

（二）量的区别说

该理论治安违法行为与犯罪行为的区分集中在其量的差异上，认为二者间并不存在质的差异。这种量的差异主要表现在客观对社会的危害程度和主观恶性上。较之于犯罪行为，违法行为的客观危害和主观恶性皆较小，因而对其惩罚力度需要有所区分。

（三）质量的区别说

该理论最早由我国台湾学者林山田提出。该理论认为二者间既存在着“质”的差异，又具有“量”的区别。质的不同主要表现为社会伦理侵犯性的不同，量上的不同表现为社会危害性的不同。

三、《刑法》第115条中过失类犯罪的治安违法行为衔接现状

综合上述不同的学说主张，可以看到犯罪与违法行为的区别主要在于“质”与“量”的侧重及平衡。“质”主要强调犯罪与违法行为的划分，“量”主要明确犯罪与违法行为的连接节点。探索犯罪与治安违法行为的衔接更要探究“质”与“量”间的关系和衔接措施。

区分该类犯罪的罪与非罪界限可以通过犯罪构成四要件与两阶层体系理论对犯罪构成的规定进行划分，例如按照客观要件或客观阶层分析行为与结果是否符合要求，即行为是否导致严重后果、行为与结果发生间是否具有刑法上的因果关系等标准。对于《刑法》与《治安管理处罚法》中存在的一些表述完全一致的条款，缺乏明确的衔接标准，只能按《刑法》第3条的“但书”规定，将情节显著轻微危害不大的归为治安违法行为一列。

在实践过程中，其衔接内容具体表现为以下主要方面：

（一）程序与证据衔接

根据我国《刑事诉讼法》第6条规定与《公安机关办理行政案件程序规定》第65条规定，可以推出我国《刑法》第5条过失类犯罪在处理过程中如发现情节显著轻微、危害不大，不予以犯罪认定。若是已经进入到刑事诉讼程序，则撤销案件，以一般违法行为予以认定。

在证据方面，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第59条和《公安机关办理行政案件程序规定》第26条规定，治安案件和刑事案件的证据具有很大程度的相同性和相通性。《刑事诉讼法》第54条第2款规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据适用。在《公安机关办理行政案件程序规定》的第32条中明确了：刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。

根据上述刑事案件与行政违法案件的程序、证据衔接的法律规定可以总结出，《刑法》第5条过失类犯罪的与其相关治安违法行为的程序和证据衔接亦遵循上述规定。对能够证明该行为归属于犯罪或是违法的证据予以辨别，在进行行政或刑事过程中发生变动的，程序可以重新变动，证据可以互相联通。

（二）构成要件的区别与衔接

根据相关学者的研究内容，将犯罪行为、违法裁量与定性规制在构成要件上进行对比。

《刑法》第5条所规定的过失类犯罪的构成要件包括：主体为实施犯罪行为并具有刑事责任能力的单位或个人，所侵害的客体是公共安全，主观方面为过失，客观方面要求触犯刑法并造成严重后果。仅是相似的过失类治安违法行为的构成要件为：主体是实施违法行为并具有处罚责任能力的单位或个人，客体为妨害公共安全，主观方面为过失，客观方面违反《治安管理处罚法》等法律且具备一定的侵害后果。此条过失类治安违法行为与上述普通治安违法行为的依据存在一定区别，《刑法》第5条第2款所规定的过失类犯罪类型多、范围广。与之相对应的治安违法行为亦难以通过《治安管理处罚法》予以完全明晰，例如对失火行为的非罪化处罚被规定在《消防法》第64条之中，而对于过失决水、过失爆炸、过失以危险方法危害公共安全等违法行为并未有明确法律予以规定，仅能凭“情节轻重”等罪量因素予以区分。

（三）内容涵盖范围的衔接

相较于德国、法国、日本等设置处罚令程序国家的刑法采取的是单纯的“定性”方式，而我国刑法对犯罪概念采取的是“定性+定量”的方式。《刑法》第5条所涉及的过失类犯罪主要通过“情节”为罪量因素对二者进行量的划分。关于情节的程度划分，根据《刑法》第3条的“但书”以及第5条第2款的内容可以得出，“情节显著轻微危害不大的”不认为是犯罪，“情节较轻”的则属于该条过失类犯罪，处三年以下有期徒刑或者拘役。

四、该条过失类犯罪的治安违法行为衔接存在的不足

根据上述对该条过失类犯罪与治安违法行为衔接现状的分析，可以总结出在二者区分和二者衔接过程中所存在的几处不足：

（一）概念模糊导致区分难度增加

该条过失类犯罪主要为失火罪、过失决水罪等过失的通过危险方法危害公共安全的犯罪。其涉及到“公共安全”、“危险方法”等概念。

在客体上，该条过失类犯罪的客体为公共安全。“公共安全”作为一个模糊概念，作为衡量此罪与彼罪、罪与非罪的标准在学界饱受争议。传统观点认为，公共安全指不特定多数人的生命、健康及重大公私财产安全。其对于“不特定”与“多数”的关系定义为“且”的关系，绝对地排除了特定的多数人、特定的少数人、不特定的少数人等情形。

在行为方式上，“危险方法”并无固定的表现形式，在该条中的危险方法需要同引起火灾、决水、爆炸、投放危险物质具有同样的危险性。这种较为宽泛的定义主要依靠相关人员的经验予以判断，难以形成统一且规范的标准，具有一定的主观性。

（二）证据转化缺乏细致明确的规范依据

根据上述刑事案件与行政案件证据转化现状的分析，相关规定仅于《刑事诉讼法》和《公安机关办理行政案件程序规定》对其可操作性予以肯定，但对其转化范围、途径、限制等内容着墨较少。考虑到违法行为犯罪化现象以及侵犯公民权利风险的存在，仍需强调刑事案件向治安案件转化过程中的证据转化问题。虽然“刑事—行政”证据转化得到了制度层面的部分认可，但适用于整个行政领域的法律或行政法规对此仍然规定得很模糊，仅在某些具体行政领域确认了刑事证据转化为行政证据的合法性，其制度设计十分粗略及简陋。缺乏具体的转化程序或审查机制，亦未规定移送、接收主体。在整个刑事案件与行政案件证据转化规范缺乏的环境中，《刑法》第5条过失类犯罪的治安违法行为在证据衔接问题上亦有待完善。

（三）罪量因素不明确难以形成统一标准

根据上述现状分析可以看出，对《刑法》第5条过失类犯罪与治安违法行为区分的标准依据为《刑法》第3条“但书”和第5条第2款。其中关键区分点在于一般情节、情节较轻、情节显著轻微三者之间的区分。对《刑法》第5条过失类犯罪的情节轻重，并无相关解释提供统一标准。只有出于特殊法益保护或某些地区结合当地情况在某些罪名上予以规定，例如江西省高级人民法院、省人民检察院和省公安厅联合制定的《关于办理失火和消防责任事故案件的若干规定》对失火罪中的“情节较轻”予以明确。

五、相关建议

（一）完善相关法律法规体系建设

此条过失类犯罪被归属于《刑法》危害公共安全罪一章，其涉及到的“公共安全”、“危险方法”等相关概念。在实践中需要更细致地明确公共安全的“不特定”与“多数”之间的“且”与“或”的关系，对《刑法》第4条与第5条提及的以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”范围予以原则上的明确，限制自由裁量权的不合理行使。其次，还要思考相关学者提出的“危险犯”与“实害犯”的性质之争，应对实践中将其列为“危险犯”的应用与理想状态之间的差异。上述改变需要通过完善相关法条内容或者通过法律解释平息争议。

无论依据实体法或是程序法律法规而言，对于刑事案件与行政案件程序衔接与证据衔接的规定仅限于原则性规定，缺乏细致化规定。因而从实体与程序两个角度出发，仍需通过法律法规或法律解释对移送程序、移送主体、移送方式、移送时限等内容予以明确。

情节、数额、后果等罪量因素多通过相关解释予以明确，对于《刑法》

第5条过失类犯罪的治安违法行为间的罪量标准可以通过法律解释直接予以明确，也可以通过法律予以原则性规定，促使各地结合当地情况制定相关规定以便更好实施。

（二）探索二元制裁体系的改造与完善

一元制裁体系不以犯罪的危害程度，而是以所处刑罚轻重区分为普通犯罪与轻微犯罪。一元制裁体系虽更易形成安宁稳定的社会秩序，但是过于强调犯罪的处罚，使得更多人的被贴上犯罪的标签。相较于过于严格的一元制裁体系与已经消失的三元制裁体系，二元制裁体系有着其不可替代的地位。但二元制裁体系下也存在着许多的问题，例如犯罪行为与违法行为的区分与衔接问题、司法权与行政权的制衡问题。因而需要在坚持二元制裁体系基础上探索更符合我国国情的改造路径，许多学者对此提出了一定的建议，例如建立“治安管理处罚—刑罚 (轻罪处罚—重罪处罚) ”模式，尽可能的为违法与犯罪作出新的合理划分、对《治安管理处罚法》与《刑法》其他实体层面问题进行完善。