西 北 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文

西 北 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文

论行政不法与刑事不法的衔接问题

王文晨

西北政法大学

【摘要】在我国的处罚体制上施行行政处罚与刑事处罚并存的双轨制模式，不免出现重叠或交叉的情况，导致行政执法与刑事司法之间的衔接不通畅，出现同行为不同程序的现象。划定二者之间的界限迫在眉睫。认清二者之间的关系，是区别二者的前提基础，应用相对从属说认定二者的关系，符合法秩序的统一性，也符合现行刑法的规定，因此更能准确地有效地实现二者的区别与衔接。

【关键词】行政不法；刑事不法；相对从属性；法律冲突

在我国刑法涉及“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”的案件中，常常出现行政不法和刑事不法认定混乱的现象，如“赵春华非法持枪案”、“陆勇代购抗癌药品案”、“王立军非法经营案”等，这都将行政不法与刑事不法的衔接问题推到公众面前，正确判断行为属于何种违法既能够在严密法网中避免处罚漏洞的同时做到轻重有别，成为迫切需要解决的问题。

一、行政不法与刑事不法界定不明

（一）立法的重叠交叉

随着社会的发展，行政权的社会管理职能越来越广泛和深入，为了配合管理职能的要求，法律授权繁杂的主体制定行政法律法规、规章和地方政府规章等，行政法律法规迅速涌现，如雨后春笋。同时刑法作为一部保障法，当其他部门法对于某些违法行为不能规制的时候，刑法都要去规制，所以上述所有的行政法律法规规章所规范的行为都有可能最终会纳入刑法领域。然而当有两部或以上的法律规范去同时同一种社会关系时，就会产生法律冲突或矛盾，导致实践中同一行为，不同程序和不同结果。

（二）法条的僵硬适用

法律规范作为指引、规范人们行为的准则，稳定性决定了它不能朝令夕改，同样的也在某种程度上决定了它的滞后性。现有国情决定了我们的法官不能像美国或其他国家裁判者那样去运用法律赋予的自由裁量权。他们保守地裁判，按部就班地适用发条，依法裁判这是无可厚非的，但是一味地依赖法条不去切合实际是不能实现法律所要的公平，同时也无法面对信仰法律的公众。

（三）执法的不法行政

中国几千年以来的封建帝国专政塑造了“官”和“民”的严格划分，同样的这种思想延续至今，如今行政诉讼的俗称“民告官”正是印证这一思想，人们固有思想的限制，不仅造成行政执法人员自喻“官老爷”之风盛行和行政执法过程中的枉法、违法现象。如“不作为、乱作为、难作为”、“法盲执法”、“执法产业化”等等，不法行政的方式很多。

上述原因中最重要的是立法问题。无论是法官不敢运用裁量权，还是不法的行政行为，归根结底是制度的问题，构建制度最重要的手段就是建立科学合理的法律体，需要刑法、行政法以及相关程序法的相互协调配合才能减少实务中的混乱，而当务之急就是区分行政不法与刑事不法，划清二者的界限。

二、行政不法与刑事不法的关系界定

（一）行政不法与刑事不法的关系概述

我国《刑法典》分则部分几乎每一个条文都会有“情节严重”、“数额较大”、“后果严重”的规定，称作犯罪量化要件，“立法定性又定量”的模式成为我国的特色之一。所以，一个人是否构成犯罪不仅要满足总则中规定的一般构成要件，还要符合分则条文中所规定的量化要件。这种“量化”的立法思维产生了许多的问题，首先就是量化要件和其他一般犯罪构成要件之间是怎样的关系，它又怎样与刑法的基本原则相适应，其次在司法实践中，如何把握对这种要件的应用，如在认识要素中是否要求行为人对其有认识，如果有是对程度的认识还是具体量的认识。同时这种“量化”的立法思维也延伸到行政不法领域，大量的不满足犯罪量化要件的违法行为就涌入行政不法之中，研究如何在刑事处罚与行政处罚的界定与衔接就成了主要问题。

（二）行政不法与刑事不法的关系理论

1.独立说与相对独立说。独立说坚持的是违法多元论，认为刑法的目的和使命是独特的、固有的，与其他法律相独立。行政秩序或民法秩序不等同于刑法秩序，所以不能以行政法或民法中的概念来理解刑法中的事实；即使这两个概念的字相同，也不能做相同的解释，应根据刑罚法规的任务来做出解释，刑法上的概念是直接根据相关事实所形成的。违法相对论的基础是法秩序的统一性理念，其认为违法性概念应是相同的，无论是在公法领域还是在私法领域，这是为了防止混乱局面的产生；但是也不能否认民法、行政法等与刑法在目的、性质与适用上的差异。法域之间的冲突应在整体法律秩序的框架下，结合其目的范围做出调整即可，无须绝对排除的必要。

2.从属说与相对从属说。从属说认为刑法只能依赖于其他部门法如民法、行政法等而存在，并且需要它们作为补充，是以严格的违法一元论作为基础。因此，在刑事审判中应以民法、行政法中的相关概念和理论作为违法性审查的基础。相对从属说，认为法律规范是行为规范，是为了让国民知道自己行为是被允许还是被禁止，从而以一个理性人的角度来选择自己的行为。如果法律规范是基于同一个法律事实而制定的行为准则，本不应该出现冲突或相违背的解释，而是应在整个法律体系之下对违法性做出统一的解释；但不同的法域有着不同的目的，所以在不同的法域之间在违法性的质和量上有所不同。

三、行政不法与刑事不法的衔接对策

（一）选择“相对从属说”的原因

相对从属说更符合法秩序统一性的要求。在解决刑法上的相关概念是否应与行政法上的保持一致问题时，必须遵守原则之一就是“法秩序的统一性”。由于“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”，所以运用“以从属为主，独立为辅”的方法，这样既保持了整个法律体系的逻辑、体系和目的的统一性，也保持了刑法的独特之处；与刑法的谦抑性原则相呼应。在处理刑法与行政法保护的法益交叉时，用“刑罚处罚性”结合案件本身的违法程度来判断用那种方式处罚，比如若是刑法已经规制了，那么是否再需要行政法来规制；若是行政法已经处罚了，那么就考虑它违法的程度是否需要刑法出面再次规制。

（二）“相对从属说”的适用标准

相对从属性在实践中应用时，应当注意对“相对性”的判断，其判断的标准应为：法律规范的所要达到目的。虽然有多人认为应“保护法益”为标准，但是刑法和行政法有时所保护的法益有重合的，这样会陷入另一个问题中。所以在对“相对性”判断时的规则为：在法律的保护目的相同时，刑法是绝对从属的，比如在其他法律上的违法行为，在刑法上可能是合法的，也有可能是成立犯罪的，在其他法律上若是没有违法性依据的存在，那么在刑法上就不是罪等；在法律保护目的相异时，刑法是相对独立的，因为在规范保护目的不同时刑法介入的时点具有独立性。

（三）构建行政法典理论体系

自从行政刑法理论传入我国，有许多学者认为建立行政刑法，认为行政刑法与刑法并立势在必行。但是在德国当时行政权与司法权严格被区分的现实条件下对行政刑法的性质定为“行政刑法属于行政领域”，自其本质观之，则仍为行政的一部分，系属于行政法的领域。行政犯兼具行政违法和刑事违法，行政刑法具有独立的研究对象和特殊的学科体系，将行政刑法独立能够充分使资源最优化，可以借鉴国外经验和理论研究成果，基于我国现有立法体系和制度机制，构建行政法典体系。

总结

随着社会的发展，法治建设的不断完善，我们的各个行为必将受到法律的约束和保障，同时也意味着刑法渗入生活方方面面的可能性增加，尤其是在法定犯不断增加的轻罪化时代，我们应坚持法秩序统一原则，运用相对从属理论，严格区分行政不法与刑事不法，真真做到法网恢恢、疏而不漏。

参考文献：

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