《民法典》施行后对名股实债的影响

《民法典》施行后对名股实债的影响

任玛娣

中国电建地产集团有限公司

摘要：《民法典》施行后，名股实债作为一种新型投资方式，不同于纯粹股权投资或债权投资，而是同时具备“股权”与“债权”的双重性质。本文拟将通过对名股实债的概念、认定标准来介绍名股实债，进而分析《民法典》施行后对名股实债的合同效力的影响及潜在的交易风险，并提出相应建议以供探讨。

关键词 明股实债；认定标准；合同效力；风险及应对

一、名股实债的概念

“名股实债”的概念尚未通过法律予以明确。名股实债顾名思义是指名为股权投资、实为资金借贷。实践中，名股实债通常是指投资人向目标公司进行增资或通过股权转让获得目标公司股权，同时约定投资期满或一定条件下，投资人收回投资本金和固定收益的投资方式。

二、民法典施行后对名股实债的认定标准

最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要中也明确，名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质[1]。对于名股实债的认定标准，司法实践中一般从以下几个方面进行认定：

（一）投资方是否实际参与公司的经营管理

名股实债的投资方通常不会参与公司的经营管理，对于公章、财务、人事任命等事项均不享有实际决策权，也不向公司重要岗位委派人员，虽有可能派人监管账目，但并不享有实际参与公司经营管理的共益权，也不承担经营过程中产生的风险或企业法律责任，仅对公司享有知情权及监督权。

（二）投资收益是否固定，是否与经营业绩挂钩

名股实债交易中，投资方取得协议约定的固定收益，与经营业绩无关。实践中，名股实债交易一般存在以下两种方式。其一，约定投资方不承担项目公司所有的债权债务及法律责任。其二，约定目标公司的盈亏状况不影响投资方的投资回报。

（三）交易价格是否公允、合理

在退出时的价格上，名股实债股权转让价格并不是公允的市场价格，而是事先约定的价格，往往是投资本金加固定收益，这实际上也是投资回报跟目标公司的经营状况脱钩的表现。

（四）是否约定退出方式

投资人是否约定投资到期或特定条件触发后获取固定收益退出是认定名股实债的又一要素。投资人采用股权的形式进行债权投资时，退出方式的约定处于整个交易结构中的核心地位，双方通常会约定投资方以到期获取固定收益、按期返还投资款、股权远期回购等方式退出目标公司。

三、民法典施行后对名股实债合同效力的影响

（一）名股实债中，股权投资行为无效，构成借贷法律关系

名股实债中，投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东，股权投资属于虚假意思表示，该股东投资行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为实际上是借贷行为，应适用关于民间借贷的相关裁判规则。这就涉及借贷合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十条[2]的规定，企业间为生产经营需要签订的借贷合同为合法有效。

（二）名股实债中企业间借贷关系的效力问题

实践中，名股实债一般不会因为违反“禁止企业间借贷”而被裁判机关认定无效。根据《民间借贷司法解释》第十条规定，除了存在《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条[3]以及《民间借贷司法解释》第十三条[4]规定的情形，借贷关系都会被认定为有效。

（三）投资人投资行为可能被认定为职业放贷行为

《民间借贷司法解释》第十三条第三项，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的借贷无效，这里是关于职业放贷合同无效的规定。根据《九民纪要》第53条[5]规定，在一段时期内多次向不特定的多人出借款项并收取利息或资金占用费等费用的行为，即可认定为职业放贷行为。

当投资行为的性质被认定为名股实债时，属于《民间借贷司法解释》调整范围，如果多次从事名股实债业务，很有可能会被认定为职业放贷，导致借贷行为无效。

（四）非自有资金对合同效力的影响

根据《民间借贷司法解释》第十三条的规定，以套取金融机构贷款、向其他营利法人借贷、向本单位职工集资或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的，借款合同无效。名股实债的出借资金必须系自有资金，否则借贷行为无效。

（五）违反监管政策对合同效力的影响

名股实债的交易模式通常是为了规避其他监管规定，如特殊行业资金运用之禁止、保底刚兑承诺之禁止等，则若违反该等禁止性规章政策，相关条款或合同的效力应当如何认定？

实践中，对规章政策性文件对合同效力的影响，主要体现为两种裁判思路。一种裁判方式为，由于相关文件不属于法律、行政法规的强制性规定，故不得作为认定合同效力的依据。另一种裁判思路是将重要的监管政策借由公共利益和公序良俗间接作为司法裁判的依据，《民法典》第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”，均成为裁判的法源基础。通过“公共利益”或“公序良俗”的的后果将违反金融监管政策的后果直接作用于合同效力之上。该种处理方式与《九民纪要》第31条

[6]规定的裁判规则相符。

五、民法典施行后名股实债交易的法律风险及相应建议

（一）投资方因工商登记事项而对外承担责任的风险

在“名股实债”的交易模式下，经过工商变更登记，投资方具有持有股份的权利外观，其他善意债权人由于对工商登记的信赖而导致利益受损的情况下，可能依据外观主义，要求作为名义股东的投资方承担责任。投资方未完成股权退出前，有涉诉的风险。

目前，司法观点倾向于对内部法律关系与外部法律关系进行区分处理，在涉及外部债权人利益时，尤其在公司破产或解散的情况下，遵循外观主义，优先保护其他债权人的合法利益。

（二）合同约定不明确导致对交易性质认识混淆

名股实债与让与担保、对赌等融资模式有一定的相似性，如果合同仅做笼统约定，导致约定不明确，将影响到合同效力和法律关系的认识。

建议安排清晰合理的条款，投资人的固定收益可以通过溢价回购一次性实现，也可以作出定期支付收益的安排。使用名股实债模式交易时，投资方应充分意识到收益率遭调减的风险，可参考对赌交易模式在合同中对风险和收益作出尽量个性化的安排，并避免使用固定利息、固定收益的概念。

（三）投资人无法实现回购退出的风险

因存在回购义务人的信用风险、回购退出程序的合规性风险。建议在考察公司回购条款是否具有履行可能时，应当对于公司的财务状况进行调查，提供增信措施。名股实债交易也可以安排其他股东或关联方承担回购义务。须注意的是，由回购股东或关联方为公司主体的，需要按照章程或法律规定履行相应的决议程序。

（四）监管规章或政策导致的合规性风险

名股实债交易模式多适用于房地产项目融资、政府平台融资、PPP项目融资等，存在诸多监管政策限制债权投资、回购安排或固定收益承诺等。例如：《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第三十五条[7] 、《打赢保险业防范化解重大风险攻坚战的总体方案》[8]、以及《国资委关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》[9]。因此，在实际设计名股实债交易时，应当根据交易主体身份以及行业监管措施尽可能穷尽梳理监管限制，规避合规性风险。

六、小结

名股实债交易在产生纠纷后，司法裁判通常会判断“是股是债”，穿透投资协议的外壳，判断当事人的真实意思表示，从整体交易架构体现出的经济实质等作出性质认定。因此我们应关注民法典施行后，对名股实债相关合同的效力产生的影响，注意在进行交易结构安排时应当明晰交易真意，增加增信措施，做好合规管理，有效化解交易风险。

[1]《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第5次法官会议纪要：名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。

投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。不论在哪种情形中，投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资问题。

[2]2020年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十条  法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

[3]《中华人民共和国民法典》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条  行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

[4]2020年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》  第十三条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

[5]2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》） 53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

[6]2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

[7]《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第三十五条  各级财政部门应当会同行业主管部门加强对PPP项目的监督管理，切实保障项目运行质量，严禁以PPP项目名义举借政府债务。

　　财政部门应当会同相关部门加强项目合规性审核，确保项目属于公共服务领域，并按法律法规和相关规定履行相关前期论证审查程序。项目实施不得采用建设-移交方式。

　　政府与社会资本合资设立项目公司的，应按照《公司法》等法律规定以及PPP项目合同约定规范运作，不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。

[8]中国保监会关于印发《打赢保险业防范化解重大风险攻坚战的总体方案》的通知保监发〔2018〕9号

四、工作任务（二）坚决打击违法违规保险经营活动。2.坚决打击违规投资行为。集中整治保险资金运用乱象，严肃查处违规利用保险资金加杠杆、违规开展多层嵌套投资、违规开展资金运用关联交易、违规开展股权投资、违规开展境外投资等行为，严禁违法违规向地方政府提供融资，坚决制止明股实债等变相增加实体经济成本的违规行为，依法从重处罚相关机构和责任人（资金部）。

[9]《国资委关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》 国资发改革规〔2019〕126号

第一条第（三）款 合理确定参股方式。结合企业经营发展需要，合理确定持股比例，以资本为纽带、以产权为基础，依法约定各方股东权益。不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。