相对报应刑论之提倡

相对报应刑论之提倡

马天骥

西北政法大学硕士研究生

摘要：刑罚根据论是刑罚论以及刑法理论当中的重要问题。目前理论界大量学者主张预防刑论，并批评报应刑论。但报应刑论一直以来的进步与发展被忽视，人们对其的理解往往还残留着残酷与复仇的印象。因此本文尝试将厘清报应刑论的发展脉络，并通过报应刑论的哲学基点剖析，并对相对报应刑论进行提倡。

关键词：刑罚理论；刑罚根据论；报应刑论；相对报应刑论

一、报应刑论的起源与发展

（一）报应刑的起源——复仇到报应

报应刑起源于人类追求公平的原始本能。早期的成文法无一不体现复仇观念。但报应刑虽然脱胎于复仇，却在其诞生的伊始就宣告了与报仇行为的决裂。尽管报应刑在形式上与报仇行为非常相似，但实质却大相径庭。贝肯与黑格尔都认为，复仇是基于个人意志的侵害，是一种私权的滥用，是对法律和秩序的破坏；而报应刑则是运用国家权力对犯罪行为进行报复，其目的是惩罚犯罪并且维护秩序。因此，邱兴隆教授认为，“报应是国家运用刑罚对犯罪进行报复的一种法定权力，尽管其与人类的复仇动机存在某种不解之缘，但是，其与复仇不但不可通约，而且直接相排斥。”

近代报应理论使刑罚脱离了复仇的范畴，这一理论奠基人是德国哲学家康德。刑罚需要在启蒙时期符合新兴的社会价值观，要利用残酷的刑罚来维护自由、民主和平等，首先就要使刑罚脱离原始的复仇观念。因此，报应理论脱离复仇是历史的必然趋势。然而，传统的报应刑论仍然存在缺陷。康德与黑格尔的报应主义都排斥刑罚的预防目的，但这无疑不符合人类的生活现实。正如张明楷教授所言“绝对报应刑论对人提出了过度的伦理要求绝对报应刑论认为报应是维护公正的唯一手段，其二，人类本身就是有目的性生物。因此，公正本身并非人的生存的目的。相反，它只不过是维护人正常生存的手段。

（二）报应刑论的发展

实证主义法学的出现，断开了法律与法哲学之间的联系。实证主义法学家们否认刑罚根据是来自于晦涩且飘渺的德意志形而上学，也批评传统报应刑论太过严苛，并且有着天生的复仇习气。在相当长一段时间内，目的刑论（预防刑论）成为了主流的刑罚根据论。

在这一背景下的报应刑论有了新的发展。赫希在传统等价报应论的基础上提出了该当论。该当论认可刑罚的预防目的，且认为刑罚分配的标准是犯罪的严重性。这种情况下，罪名只能决定罪行轻重，而不再能直接决定相应的刑种，实现了罪刑相适应。

近年来德国出现了报应刑论的复兴。金德霍伊泽尔从法益保护的角度理解刑罚，认为刑罚是国家针对行为人的规范违反所提出的反对，它以象征性的方式使受到否定的规范效力又重新得以恢复。帕夫利克则回归到康德与黑格尔的政治哲学之中，指出刑罚并不保护特殊个人的利益，而是具有“超越个人”的特性。只有一个人的行为破坏了社会平等自由公正的秩序，报应才具有正当性。“某人受到了刑罚处罚，这意味着，该人必须忍受自己的法益也被卷入其中，以此表明其冒险之举具有破坏自由的特性。”因此他主张从积极的角度理解报应刑，认为刑罚是一种对被罪犯破坏的社会秩序的修复过程。

二．传统报应刑论的哲学分析

报应刑来自于德国观念论的形而上学，其内容晦涩难懂又缺乏实践性。并且无论是康德还是黑格尔都没有系统的阐明，要如何透过其法哲学的基本预设一贯地推导出犯罪与刑罚概念。因此，要充分理解报应刑，还应当以现代的立场回归到报应刑的理论起点,即康德的理性主义和先验哲学。

康德认为人的行为是由人自己决定的，这一决定来源于人的理性。理性在决定行为时，也自发的进行自律。这一自律，是从理性赋予人类的自我反思能力里得到的[1]。在《法的形而上学原理》（又译《道德形而上学》）一书中，康德认为道德是一种先验的知识体系，是建立于自由概念上的无条件的实践法则，具体表现为强制性的命令或禁止我们做某些行为，因此这类法则根植于人类实践理性当中的一种绝对行为准则，也就是“定言令式”（又译为“无条件的命令”）。

周漾沂教授在这一基础上进一步讨论了康德哲学中刑法、犯罪与刑罚之间的关系。他认为犯罪是对刑法的否定，刑罚则是对犯罪的否定。刑罚存在的意义就在于恢复被犯罪破坏的理性主体推论程序、法权关系以及法和平状态。具体过程是：行为人被经验性的认识影响，做出了与理性相矛盾的实践行为。要揭露这种理性矛盾的状态，必须要使行为人自己遭受这种理性矛盾行为。这样行为人才能通过自己的理性，将自己的从矛盾状态恢复。同样，只有通过剥夺一个人的法律权利，他才能通过理性去恢复法权关系。在这一过程中行为人通过理性排除了“侵害他人权利”的错误行为准则，恢复了“承认他人权利”的正确法理性。法和平的状态也得以恢复。

三、相对报应刑论之提倡

（一）报应刑论具有体系化优势

现如今刑法学通说当中的大部分学说实际上都是以报应刑论为基础。比较典型的是责任论。功能责任论的观点遭到学界的批评，一方面责任概念本身就与非难紧密联系，而一般预防则强调刑法的教育和改善功能，以预防替代责任，更像是一般预防理论在责任论里的生搬硬套。另一方面，预防刑论常被诟病把人当作工具，持积极的一般预防理论的罗克辛教授也说：功能责任论“这种将个人作为社会安定利益的手段的做法，正是康德所批判的违反人的尊严的将个人手段化的做法：‘绝不能把人当作实现他人的目的的单纯手段来对待，不能将人与物权的对象相混同。相反，要保护人们与生俱来的人格。’现在，《基本法》第1条已经宣示了（正是康德意义上的）人的尊严‘不可侵犯’，所以，雅科布什的观点（功能责任论）就存在宪法上的疑问。”

[2]。

  因此，想要从预防刑论为起点构建一以贯之的刑法学体系就存在困难。而报应刑论可以和当今时代犯罪论的通说观点相契合。客观主义刑法已经成为了学界共识，客观主义与报应刑论都是旧派的理论观点，本就一脉相承。客观主义与报应刑论在重视犯罪行为、保障公民自由方面都存在相同观点。因此报应刑论与当今以客观主义为线索的犯罪论自然而然的具有体系化的优势。

（二）相对报应刑论具有包容性

随着理论的发展，学界形成了以报应刑论为刑罚根据论，并且承认刑罚预防目的的相对报应刑论。笔者认为，现行刑法也基本上肯定了相对报应刑的观点。现行刑法第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……”该条文表明，刑罚一方面与犯罪是一种相互斗争的对抗关系，另一方面只有犯罪行为存在，刑法才有与之斗争的可能。可见我国刑法采取了报应刑论的立场。在这个立场之上，我国刑法规定了减刑、假释、缓刑等制度，并对于这些制度都规定了适用条件。如缓刑制度只适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。可见现行刑法倾向于消极适用预防刑。报应刑论符合国民的正义感，更重要的是只有报应刑的积极适用才能够规范量刑问题，做到罪责刑相适应。而预防刑本身就不具备作为刑罚根据的合理性，但是刑罚预防目的的实现效果缺乏佐证，因此只适合在轻罪范围内消极适用。

结语

仔细探究报应刑论的产生与发展，可以看出人们对报应刑论抱有极大的误解，报应刑论在成为刑罚理论的那一刻起已经不再带有残酷的复仇色彩，反而随着理论与实践的发展，更多学者开始关注报应刑论与刑罚本质的联系。笔者认为，刑罚若不具有制约，则很容易成为不受控制的洪水猛兽，而报应刑论的前提即认可了刑罚的残酷性，并且理所应当的认为刑罚应当被限制，从这一意义而言，报应刑论应当作为刑罚的独一无二的根据。

参考文献

[1]张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版。

[2]陈兴良：《刑法哲学（第六版）》，中国人民大学出版社2015年7月版。

[3][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2011年6月第1版。

[4][德]康德：《纯粹理性批判（注释本）》，李秋零译注，中国人民大学出版社2011年6月版。

[5]邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版。

[6]屈耀伦：《预防与报应：刑罚目的的二元构建》，载《法学评论》，2006年第1期。

[7]周漾沂：《刑罰的自我目的性——重新證立絕對刑罰理論》，载《政大法學評論》第147期。

[8][德]米夏埃尔·帕夫利克：《刑法科学的理论》，陈璇译，载《交大法学》2021年第2期。

[9][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护和规范效力的保障——论刑罚的目的》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期。

[10]邱兴隆：《从复仇到该当——报应刑的生命路程》，载《法律科学》，2000年第2期。

[1] [德]康德：《纯粹理性批判（注释本）》，李秋零译注，中国人民大学出版社2011年6月版，“理性是提供先天知识原则的能力。所以，纯粹的理性是包含着绝对先天地认识某种对象的原则的理性。”。

[2]转引自张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版，第282页。