外观主义视角下商法单行法的特殊规则

外观主义视角下商法单行法的特殊规则

马可馨

西北政法大学

一、外观主义的概念

（一）外观主义内涵

外观主义最早出现在德国民法中并且逐渐为许多大陆法系国家采用。在法律关系的处理中，它不同于以往已存在的法律事实和当事人意志为依据，而是转向了虚假的外观事实，且不论这样是否妄顾真实的事实以及违背了当事人的意志。在《德国民法典》看来，只有当人与人之间的信赖至少能够普遍得到维持，信赖能够作为人与人之间关系基础的时候，人们才能和平的生活在哪怕是一个关系很宽松的共同体中。在一个人与人互不信任的社会中，大家就像处于一种潜在的战争状态，这时就无和平可言了。信赖丧失殆尽时，人们之间的交往也就受到了至深的干扰。因此，信赖原则同相互尊重原则、自决原则、自我约束原则一样，是一项正当法的原则。

（二）外观主义的构成

1.外观事实

所谓外观事实就是在法律上或交易观念上认为是重要事项的客观事实的外在表现形式。外观事实是一种关系事实，是由人的行为引起的事实或就是人的行为本身。外观事实具有主观性和虚假性，外观事实不完全等于客观的自然事物，外观事实是人们主观上所认识到的事实，是对客观事实的认识和理解的结果，这其中同时包含了真实因素和虚假因素。

2. 可归责性

行为人本人的可归责性是指行为人对于外观事实的产生具有过错[1]，所以外观事实所引起的后果可以归责于行为人，可以要求行为人承担责任。如果外观事实的产生完全是由于不可抗力、意外事件等造成，行为人不存在过错，则不适用外观主义对行为人进行归责。因果关系是一种引起与被引起的关系，如果A引起B的发生，则前者是后者的原因，后者是前者的结果，这种关系就是因果关系。

3. 合理信赖

行为相对人的合理信赖是指在交易关系当中，行为人相对人善意地相信行为人本人作出的行为或提供的信息真实，并依据这种信赖为一定行为或不为一定行为。合理信赖由主观方面和客观方面构成，主观方面指行为相对人善意地相信行为人本人作出的行为或提供的信息真实。客观方面指行为相对人依据信赖为一定行为或不为一定行为。所以，合理信赖是主客观相结合的产物。

二、民法与商法中外观主义的分野

（一）民法与商法之溯源

民法是商品经济的产物，从事交易的人们逐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。商法起源于较民法稍微晚近的中世纪商人法。随着城市的兴起、农业革命的出现、政治和宗教的发展，商法支配着在特定地方（如集市、市场和海港）的特定的一群人，即商人；它也支配着城市和城镇中的各种商业关系。商法逐渐独立于民法，生发出客观、普遍、互惠、参与裁判制、整体以及发展的特性。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时本属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。民法所保护的利益是个人利益，而商法则保护由商事交易习惯形成的商品交换规则，一般认为，商法可以被视为民法的特别法。但是，事实上商法的很多制度、原则与精神已经超越了民法，多个商法单行法都有着较强烈的专业性、技术性，难以依据市民社会的一般生活经验与习惯进行推导。因此，民法与商法共同生发于私法，是私法体系中两条并行的河流。

（二）现代民商法的演变

现代民法依旧遵循着对个人独立人格的尊重，民事法律行为的核心要素始终是行为人的意思表示。意思表示有两项要素构成：内在意思和外在表示，内在意思如何难以测知，须经由外在的表示行为才可以识别。[2]因此，在认定法律行为的效果时，民法侧重于探求当事人内心真实意思，无需过多的考虑该行为对其他交易乃至整个社会交易秩序安定性的影响。但商法则侧重当事人的外观形式表示，以交易当事人行为的外观为准来认定其行为所发生的结果。这种基本立场的分野源于商法的基本设定和价值追求。

第一，在商法的基本设定上，商法首先默认商事主体的理性程度普遍高于普通民事主体，即商人是理性且精明，无需受到民法那种如同慈母般的关怀，因此商人拥有更强的缔约、履约能力以及严格责任承担能力；此外，在商行为上，商事交易的安全和快捷是商法注重的目标。

第二，商事合同追求效率性和专业性。商事合同的内容较于民事合同往往具有更强的营利性，一般并非满足普通生活的需求。商人追求在最少时间内实现利益的最大化，从而实现社会效益的最大化，而一直纠结于核实当事人意思表示真实性必然会费时费力，导致低效率、低收益情况的发生。如果轻易否认商事交易的效力可能会产生连锁反应从而造成社会经济的混乱，这从反面证实商法适用外观主义原则是十分必要的。

第三，一般来说，商法中风险分配的基本思路是：首先将交易风险分配给商人，特别是在单方行为中，商人的行为引起消费者误解时；其次，将风险分配给外观的作出者，或者与外观有关联者。将交易风险分配给商人的主要理由在于：商事主体辨别利害得失以及分析正误的能力强于民事主体。通过这样的制度安排，外观主义节省了当事人判断表征是否真实地成本，有效地减少了信息不对称的风险。

三、商法单行法基于外观主义的特殊规则

(一)《公司法》

在公司法制度中的外观主义主要体现在名义股东和实际出资人的关系中。首先，根据《公司法司法解释（三）》第25条第1款[3]规定，若第三人的行为符合善意取得的要件，则可以通过善意取得获得权利。在该规定之中，外观事实是股权登记于名义股东名下的事实。可归责性是由于名义股东通过与实际出资人协议，故意将股权登记于名义股东名下。合理的信赖是善意第三人在获得有关权利时不知道或不应当知道名义股东不具有处分权，并且基于股权登记于名义股东名下的外观事实，实施了购买名义股东所处分的股权的行为。其次，《公司法司法解释（三）》第26条的第1款[4]规定，在这种情况之下，名义股东仍然要对债权人承担责任，这是因为在此时要侧重于保护交易安全和债权人的信赖，体现了商事外观主义在《公司法》中的运用。这种情况下，外观事实是名义股东的名字记载于股东记载资料中。可归责性是名义股东故意将其名字记载于股东记载资料之中，同时，债权人信赖名义股东为公司股东是由于名义股东的行为所引起，二者之间存在因果关系。合理信赖是债权人根据股东记载资料记载的名义股东名字，信赖名义股东为公司股东。同时，债权人基于这种信赖实施一定行为要求名义股东对公司不能清偿的债务承担责任。

(二)《票据法》

商事外观主义与票据活动有着极为密切的关系。首先，《票据法》采取的是以表示外观来确定行为效力的表示主义立法原则，由此催生了票据行为的无因性。只要行为人在形式要件符合《票据法》要求的票据上做出了意思表示，无论是否真实，均属有效的票据行为，行为人需要承担票据责任。至于意思表示瑕疵，只是对直接相对人或非善意持票人主张的抗辩事由。如果允许适用民法一般规定，则会出现在出票为虚伪表示的情形下，行为人主张出票行为无效，收款人不得享有票据权利，但出票人、收款人不能以此对抗善意第三人，善意第三人构成善意取得，属于原始取得票据权利，其次，根据《票据法》第12条[5]，如果持票人取得票据时明知前手是通过欺诈、偷盗或者胁迫手段而取得票据的，该持票人不享有票据权利;如果持票人因重大过失取得票据，也不享有票据权利。对这一规定作反面理解，就是持票人取得票据时如果不知道也不可能知道票据上存在瑕疵或前手取得票据时的不法手段，尽管转让人无转让的权利，也不影响持票人的权利。这在实际上肯定了持票人如为善意，则应取得票据权利，亦即承认票据权利的善意取得。

参考文献：

[1]过错包括故意和过失，故意是指行为人希望或放任外观事实的产生。过失是指行为人知道或应当知道可能会产生外观事实，但是由于疏忽大意或者轻信能够避免，从而导致外观事实的产生。

[2]崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林编著：《民法总论》，清华大学出版社，2009，第三版。

[3]股东处分其名下的股权，实际出资人以其对股权有实际权利为由，请求认定处分行为无效的，可以参照《民法典》第311条的规定处理。

[4]公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

[5]以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，由于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。