流量劫持行为法律规制研究

流量劫持行为法律规制研究

付歌

西北政法大学经济法学院硕士研究生

【摘要】随着数字经济时代的到来，网络已经成为人们生活中不可或缺的一部分，互联网市场的竞争日益加剧，尤其是在流量方面的争夺。随着“存量竞争”日益白热化，流量劫持行为本身也不断演化与更新，现有规定难以满足实践需求，更为隐蔽的流量劫持行为增加了规范的难度和不确定性。本文对常见流量劫持行为及其法律规制进行综合探析，合理认定流量劫持行为的性质，提高行为规制有效性和准确性，为降低风险提供理论帮助。

【关键词】数字经济；流量劫持；公平竞争

一、流量劫持的概念界定与行为类型

（一）流量劫持的概念界定

《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称为意见稿）公开征求意见，在意见稿的第十六条出现了“流量劫持”的概念。但是意见稿并不代表着一定会成为正式的法律条文，并且针对流量劫持这一概念的具体定义，意见稿没有专门且统一的解释，在互联网应用技术中也没有将“流量劫持”作为专有名词进行解释。针对流量劫持这一定义的理解还停留在学理解释的范围，各个学者对于流量劫持的认识也存在一定的差异性。

沈志康（2020）认为流量劫持指一方运用商业手段或技术措施，使本应属于他人的流量流向自身且具有不正当性的情形。李林凡（2021）提出流量劫持是指互联网经营者通过恶性程序、误导提示等手段，截转本属于其他经营者的用户流量，利用流量变现机制获利的行为。康维兵、刘超（2023）认为流量劫持行为主要是利用其他平台的网络产品或者服进行导流，将原本属于其他平台的用户或“引诱”或“劫持”到自己的经营领域，以实现自有平台流量和日活跃用户的增长，最终促成更多交易机会的达成。

综上，流量劫持可以概括为是指攻击者通过技术手段，将用户访问某个网站的流量导向其他网站，从而实现非法获利的行为。这种行为不仅侵犯了用户的隐私权和知情权，还可能导致用户财产损失，甚至危害国家安全。

（二）流量劫持的行为类型

《征求意见稿》第十六条除了主要规定了两种流量劫持行为之外，也规定了兜底条款，只要属于“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的行为都可以被认定为流量劫持行为。但是在实践中，流量劫持的实施行为通常表现为强制弹出窗口、强制跳转访问、篡改网页等，而且往往与其他不正当的手段相辅相成。

钱海玲、张军强（2018）首次提出流量劫持可以分为“黑色流量劫持”与“灰色流量劫持”，他们认为对流量劫持正当性的利益与价值进行衡量需要综合多种因素，同时还首次提出想要认定属于流量劫持行为，前提是被劫持的流量是将得流量，不然不能认定为是流量劫持行为。沈志康（2020）认为，针对现阶段出现的各种流量劫持行为，应该从是否进行技术干预的角度，将其分成技术类流量劫持和非技术类流量劫持。康维兵、刘超（2023）认为域名劫持、数据劫持是从技术层面对流量劫持的类型进行的分类，仍然是两个比较粗放的类别划分，可以对其再进行更加细化的分类，例如域名劫持、运营商劫持、客户端劫持等。

综上，总结几位学者针对流量劫持行为的分类，可以得知针对流量劫持的类型，既有像“黑色流量劫持”与“灰色流量劫持”这种较为粗略的分类方式，也有更为细致的分类方式，比如按照攻击者的动机可以分为广告劫持和信息监控， 按照劫持的对象可以分为用户端劫持和服务端劫持，按照劫持的技术手段可以分为DNS劫持、 HTTP劫持、HTTPS劫持、WiFi劫持等。

二、流量劫持的法律规制路径

随着互联网的快速发展，流量劫持成为了一个严重的网络安全问题。为了保护用户的网络安全和隐私，《反不正当竞争法》中规定了相应的措施来应对流量劫持问题。

孔祥俊（2018）认为，互联网专条的规定过于宽泛，甚至可能会将正当的竞争行为包含在内，在法条中只是简单地规定不兼容可能会导致适用过程出现困难，因此不能一味的将所有互联网相关竞争相关行为都认定为违反“互联网专条”。2019年孔祥俊教授指出现行的“互联网专条”的规定在应用上仍具有缺陷，频繁出现的流量劫持行为已经超过了法律规制的范围，所以有必要对其进行修订。王红霞、尹玉涵（2018）则提出一种综合考量的方法，认为法院采用严格围绕一般条款进行评判和基于互联网的特点而适用“互联网专条”两种方法，二者之间属于互补关系，在司法认定中应采用利益衡量的方法，根据具体情况综合判断而进行具体选择。沈志康（2020）通过分析百度与搜狗之间的两起不正当竞争案件，提出对流量劫持的司法规制首先在竞争关系的认定方面需要进行相应的改变，对竞争关系应采取广义理解；其次是要看该流量是否属于其他经营者的应得流量；再者是要看该行为是否违反了公认的商业道德；最后要看是否侵犯了消费者的合法权益。叶明老师、张洁老师（2020)认为，应当采用动态竞争观下的比例原则认定方法，以衡量各方利益得失为基础对案涉行为来进行综合分析，从而得出准确的结论。丁晓东（2021）指出，尽管《反不正当竞争法》设立网络专条，

但人民法院在审判中还是会依据《反不正当竞争法》的普遍性法律，以扰乱市场经济竞争有序，侵害他人运营商或企业的权益的犯罪行为的理由来审判。张玉莹（2022）认为，在判定流量劫持行为正当性时应依据新法第 12 条的具体条款亦或兜底条款，在流量劫持的主观过错的认定方面，应站在主客观相统一的角度，从流量劫持行为、该行为可能造成的损害以及行为与损害之间的因果关系综合考量其行为人是否具有恶意。

美国学者马特斯尔斯(2012)从立法与实务的角度阐述了美欧一些发达国家在针对互联网领域中不正当竞争行为的规则与措施，尽管只是以相对浅显的角度阐述了各种情况，但对国内仍具有可借鉴意义。对于流量劫持，Dreher.Meinrad 和 Kulka.Michael（2021）指出，无论是传统的不正当竞争活动还是现代的互联网活动，都必须严格遵守《反不正当竞争法》的有关规定，以确保公平、公正、合法的公平竞争环境。考茨欧等（2012）提出，应当采取更严厉的惩罚措施，以震慑不正当竞争活动，并且可以在流量劫持中运用惩罚性赔偿机制，以维护网络秩序。

综上，从近年研究看来，学者们对于流量劫持有诸多想法，但是仍未明晰究竟应如何准确规制流量劫持行为，对于大部分案件还是会套用一般条款，虽然意见稿已经提出了流量劫持的概念，但是意见稿还未正式实行，尚未起到作用。所以在流量劫持的法律规制方面，首先，可以在流量劫持行为的认定方面加强法律的使用；其次，为了确立维护市场公平自由竞争的审理理念，建议引入比例原则作为工具；最后，为了对其他经营者实现充分救济，完善损害赔偿责任制度，必要时可以引入惩罚性赔偿制度，进而发挥法的预测作用。

三、结语

在被称为流量经济的网络发展过程中，对流量的争夺深刻地映射出互联网竞争的现象内核。流量劫持看似“赢”得了一时的高增长，但终究低质量且不可持续，最终会在市场竞争中被淘汰出局。司法者应坚守《反不正当竞争法》维护竞争秩序、促进公平竞争、保障消费者合法权益的初心，明确争议各方的竞争关系及流量的应然归属， 在充分衡量各种冲突及利益后，作出公正合理的裁决，以充分发挥法律制度对社会经济的稳定作用和推动作用。

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