无限防卫权的刑法论

无限防卫权的刑法论

王苗苗

中国政法大学 北京市 250014

提要： 本文旨在通过对无限防卫权的概念、法理基础、相关规范以及实践案例进行系统的研究分析，探讨其在刑法领域中的适用性、合法性以及具体操作可能带来的影响

关键词： 无限防卫权，刑法，合法性

一、引言

    1. 研究背景

   在当今社会，无限防卫权作为一种特殊的防卫行为，其法理基础备受争议。随着社会的发展以及人们对于自身权益的更加重视，无限防卫权的具体界定和适用条件成为刑法学领域中备受关注的研究课题，尤其是近年来相关案件的频繁发生，在社会上引起了激烈的探讨，有关无限防卫权的适用问题也逐渐成为社会关注的热点问题。

   目前，我国在无限防卫权的法理基础上尚未形成明确的规范，学界相关的研究也相对较少，但是在国外相关领域，一些学者已经对其法理基础进行了研究，提出了不同的看法和观点，在美国，American Law Institute 在第二次刑法修订中对无限防卫权的法理基础进行了系统性的梳理和讨论，此外，在德国等国家相关学者也对无限防卫权进行了深入研究，提出了不同的观点。

    2. 研究意义

  对于无限防卫权的法理基础进行更加深入的分析和探讨，不仅仅有助于弥补现行法律存在的漏洞，也能为司法实践提供更为清晰的指引，从而更好地保障人们的合法权益。

二、无限防卫权的概念与法理基础

    1. 无限防卫权的理论内涵

   无限防卫权又称无限自卫权，指在面对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任的权利。这个法律术语主要用于描述在某些特定情况下，个体在面对不法侵害时，有权采取必要的防御措施，而不受通常防卫限度的约束。

 2. 无限防卫权的法理基础探析

在现代法治国家的刑法体系中，法律赋予个体一定的自我保护权，这一权利是植根于自然法和所谓正义观念的刑法体系上的，而无限防卫权是这种自我保护权的一种延伸和提现。事实上，在各个国家的法律体系中，无限防卫权的行使并非完全没有限制，这一限制是指该权利只有在受到不法侵害且必须是在危机状态下才能行使，强调侵害行为的紧急性、危害性和行使的必要性的综合判断，旨在避免该权利的滥用对他人权益的侵害。从这一限制的角度来看，真正无限的防御权是并不存在的。

从防卫人的角度，将这种防卫权完全归结于个人保护的原理似乎是理所当然的，就如霍布斯的观点，“个人为脱离‘万人对抗万人’的自然状态而相互缔结社会契约，将自我防卫的权利让渡于主权者，但是，当个人受到他人不法侵害，接受委托的国家无力实时保护个人时，个人即可撤回原来的社会契约的参与意思，退回自然状态，以自己防卫权的行使来免于他人的不法侵害。”【14】将无限防卫权仅仅定义为自然状态下的天赋自卫权，也就是完全设定为一种原始情景中，这样的后果就是任何人为了保护自己的权益都可以采取任何形式的防卫行为，如此暴力也就不存在固定的合适与否的评价标准，防卫行为自然也就没有是否正当的说法。

关于其合法性的成立，二分说是通说，包括违法阻却事由和责任阻却事由两种理论，两者的区别在于避险行为所保护的法益与所侵害的法益是否相同。我国刑法认同的是违法阻却事由说，认可避险对象指向的法益最多可以等同于避险行为所保护的法益。

生命权的冲突也是一个争论的热点。“生命权指的是人人都具备的尊严以及权利，在任何情况下都能够被看做是目的，而不能被认定为目的实施的手段。”[2]对于攻击性的紧急避险，也就是将不法侵害的危险传递给第三者，如果允许这种类型的紧急避险权利成立，那么每个人的生命权都处于一种无法保障的状态，社会也就处于动荡之中，显然是不合适的。对于防御类型的紧急避险，与正当防卫相似，也就是针对危险源采取的避险行为，主观上其实不存在犯罪故意，这一类型合法性的成立是比较合理的。还有一种类型是涉及极端事件的“生命权”衡量问题。以英国1884年的米尼奈特号人吃人案为例，按照规范法，船长达德利的行为自然符合紧急避险的各种要求，剩下的就是关于“生命权”的衡量问题。将三条生命判定为一定比一条生命更重要是否合理？船长达德利等人的生命是不是比作为仆人和孤儿的帕克更为重要？如果是在大陆法系中，“对生命型紧急避险不能通过所保护和所牺牲生命的数量衡量对比从而阻却行为的违法性。”【9】基于这一点，船长达德利所谓的“紧急避险”的理由自然不能成为阻却故意杀人这一罪名成立的辩护理由。

最后，“无期待可能性”也是无限防卫权合法性成立需要考虑的问题。“所谓无期待可能性是从行为人意志自由的角度出发，指行为人的心理遭受了强大的压力，导致完全丧失了选择合法行为的自由与可能，考虑到法不强人所难的原则，不应对行为人予以谴责。”[3]事实上，人性往往是脆弱、“经不起考验”的，刑法在面对行为人在面对需要避险的法益等同于避险损害的法益的情况下，“不具备期待可能性”。

三、无限防卫权在刑法领域的实践操作

    1. 无限防卫权的适用范围

   首先是英美法系，区别于英国和加拿大等普通法国家对个人自卫权承认但不鼓励的态度，美国大多数州并没有正当防卫或防卫过当的说法，大多数州坚持的是“不退让法”（Stand your Ground),也可以翻译为“就地防卫法”，即遇到紧急情况没有必要退让，可以当场使用暴力（包括枪支“来保护自己和家人。有关于正当防卫的判定，一个普遍接受的原则是个人可在适当的情况下保护自己免受伤害，即使使用的行为通常构成犯罪，每个州包括联邦层面都允许被告在被指控犯有暴力罪行时自卫。

总的来说，在英美法视角下，“整体上是将紧急避险作为罪责阻却事由予以定位，并赋予了紧急避险制度以较为宽松、包容的适用机制。”【8】

对于大陆法系国家，只有当不法侵犯客观存在时，正当防卫才可能成立，且防卫行为必要限度所遵循的客观标准，也由法官决定，也就是一开始就将防卫人放在了犯罪嫌疑人的位置，防卫人脱罪的可能性大大降低，这对防卫人是非常不利的。在大陆法系代表性的德国刑法学界，基于哲学家黑格尔“冲突理论学说”，即“相较于生命这种一旦受损即会永久丧失的权利而言，一种有限的、可被弥补的权利（即财产权利）的损失是可以被接受的。”【8】功利主义作为是紧急避险的合法化基础是主流观点。

   总结各国关于无限防卫权适用的规定，主要解决以下问题；

   首先是适用的法益范围，在英国普通法体系中，一般只有涉及生命权或者身体伤害的前提下才可能存在紧急避险的问题。而在美国，这个范围更加宽松，任何社会认可甚至不否定的权益受到危险都可以适用该权利。

   第二是危险的来源问题，紧急避险的危险来源不是没有限制的，假设需要避险的危险是由行为人的过失或者故意引起的，那紧急避险不能成为行为人逃脱处罚的理由，也不妨碍过失或者故意犯罪的成立。有关于“不法侵害”这个概念里“不法”的认定，在不同国家存在不同的认定标准。在大陆法系中，基于“主观违法性说”，“正当防卫之‘不法侵害’在范围上排除了对自然现象、动物及无责任能力之孩童、精神病患者等的侵害实施正当防卫的可能。”【12】与主观说相对的客观说认为，正当防卫人无需考虑危险来源者的主观状态，只要危险客观存在，就能够采取防卫行为。主要争论的核心有两点，一是“对物防卫”中有主的动物造成的侵害是否可以成立正当防卫。在各国的法律理论中，基本承认这种类型的危险是在正当防卫的范围内的。二是对无责任能力人的防卫问题，包括未成年人和精神病人的防卫问题。在德国，“正当防卫在原则上并非不允许对精神病人、孩童以及有过错的人实施。”【12】我国刑法理论届对该问题上存在很大分歧，对于无责任能力人的侵害，在我国刑法典修正之前是不成立正当防卫的。这就存在一个问题，从防卫人的角度，无论不法侵害的实施者是否有责任能力，造成的危险是没有差别的，由于不具备不同人的正常认知的前提下，这种危险的范围甚至更难以预料。

最后也是争议最多的一点，就是限度问题。一是防卫时间的界定，包括开始时间的界定和结束时间的界定。关于防卫开始时间，法学界有“着手说”、“修正的着手说”和“进入侵害现场说”、“综合说”等观点。对于采取防卫行为的普通人来讲，显然“进入侵害现场说”更为有利，也就是行为人进入犯罪现场的那一刻，需要防卫甚至避险的危险就已经产生了。但是就立法来讲，容易引起这一权利的滥用，造成社会动荡。关于防卫时间结束的界定，学界存在“排除危险说”、“离开侵害现场说”等观点，这些学说都认定法益面对的危险已经消除即防卫时间结束。“具体来说就是当不法侵害行为对他人的合法权益不存在紧迫、直接的危险时就代表着防卫人的防卫行为结束，如若继续实施行为，则该行为就不在防卫行为的范围之内。”[4]也就说，这一问题的关键在于不法侵害的危险彻底消除的判定问题，防卫人出于“先下手的目的”在危险发生前采取行为属于事前防卫，反之属于事后防卫，按照通说的观点，这两种类型都具有刑事处罚性。与正当防卫类似，法学家富勒在哈佛法学发表过的“洞穴奇案”，该案例还涉及到“紧急避险”的时机问题。因为在抽签决定杀死威特莫尔之前，“每个人都能认识到剥夺他人生命是违法行为。4名被告没有达到吃人才能存活的地步。这就说明没有到达采取不得已手段的临界点。”【11】

   二是紧急避险或者正当防卫的必要限度问题，即采取的防卫或者避险行为造成的损害是否超过需要保护的权益限度问题，也就是所谓的“避险或防卫过当”。有关于避险过当的认定，需要从主观条件和客观条件两方面考虑，从主观条件上说，有“过失或间接故意说”、“故意或过失说”、“过失说”三种观点，也就是说“过失”是过当的构成要件。从客观要件说，“一是对于规定的限定条件‘不得已’避险行为已经超过，二是对于紧急避险的必要限度，避险行为造成的损害没有避免反而超过。”[5]司法实践中，仅仅判断其中一项显然不能确定行为具备刑事可罚性，“应当构建阶层式的防卫过当判断规则”

【13】即先进行质的判断，判定行为确实超过限度范围后在对所造成的损害进行分析，确定损害重大且明显超过所保护的权益，行为才能确认具备刑事可罚性。

    2. 无限防卫权的操作机制

美国有对夫妻，妻子与丈夫情感不和，一天晚上双方再次起冲突后，妻子越想越气，于是在丈夫入睡后取刀将床上的丈夫捅死。这就是美国法律史上有名的詹妮斯杀夫案，这个案件由于正当防卫的因素判决极其轻微，这在我国看来是绝对匪夷所思的，受虐女性杀夫并不能获得法律的同情，她们依然会以杀人罪被判处严重刑罚，但在美国，类似詹妮斯的女性被认定为受虐女性综合征杀夫虽然不属于纯粹的正当防卫，却属于可以原谅的自卫。

我国在2014年8月发生相似案例，被告女子姚某某婚后十余年受到被害人方某家庭暴力，2013年下半年，方某开始有婚外情，同时对被告女子变本加厉实施殴打，2014年8月，方某再次因为琐事殴打姚某，并提出离婚要求姚某独自承担两个子女的抚养费用，次日，姚某在绝望无助之下持宿舍内螺纹钢管猛击方某头部，后用菜刀将方某砍死。我国法院生效裁判认定，姚某行为已构成故意杀人罪，但情节较轻，且考虑到被害人父母出具谅解且被告人有四个未成年子女需要抚养，因此对被告人姚某以故意杀人罪判处有期徒刑五年。我国的判决虽然最大程度降低相关刑罚，但也依旧按照故意杀人罪但情节较轻进行判决，并没有像美国法院一样认定为可以原谅的”自卫“行为。

在家庭暴力出现的反击行为所引发的案例，主要有两种类型。“对峙性反击行为是指，受家暴的反击行为在施暴过程中进行，即受家暴者是在不法侵害正在发生时进行的反击行为。”【10】司法实践中，对于家暴的所有反击都发生在长期的暴力压力累计下的爆发，也就是“非对峙性反击行为”，即“不法行为并未对合法法益产生直接、正面的侵害，此时不法侵害尚未现实存在，仅处于紧急的危险状态，即家暴受害者是在仅面临紧急的危险而不法侵害尚未发生时实施的反击行为。”【10】

从上述案例可以明确，在我国，非对峙型家暴中受虐妇女的杀夫行为正当防卫路径的出罪存在很大的困境。这类“非对峙”型家暴，尽管丈夫的行为虽然可以认定为虐待罪或故意伤害罪，但“不必然意味着也可将多个家暴行为‘焊接’为一个永不停歇、毫无间断的侵害行为”。[6]非对峙型家暴中，施暴者在防卫时并未实施不法侵害，也就是不存在“现实”、“紧迫”的危险，不存在我国刑法中“正在进行”的要素，因此无法认定为正当防卫。有关于英美法中的“受虐妇女综合症路径”，因为“理性的陪审员不会相信，同样作为一个理性人的被告，会认为一个熟睡之人会对其实施迫近的威胁，”[6]这一路径实质上是对“现实性”要素做了“扩大解释”，这显然是违反法学的基本原理的。

1921年，一名叫布朗的男子两次被赫米兹用刀子攻击，一天，赫米兹再次提刀攻击时，布朗跑去拿出手枪，连开4枪打死赫米兹，该案最终在霍姆斯大法官的支持下成立正当防卫，正如霍姆斯法官所说：“面对一把举起的刀，不可能要求一个人进行冷静的思考，“受害人没有义务从他有权待的地方撤退，因此，一个人即使有退路，他也有权选择维护自己的尊严回击。

2018年，被害人刘海龙及随行人员与被告人于海明发生冲突，刘海龙及随行人员对于海明进行辱骂和殴打，刘海龙从车里取出一把长半米多的砍刀对于海明进行追砍，过程中砍刀意外脱落，被于捡起完成反杀，最终导致刘海龙死亡。

上述两个案例，最主要的争议在于行为人后续的防卫行为是否是在侵害行为造成的危险已经彻底消除的前提下继续进行的，即刘某受伤后跑向车，于海明是否应当认为对自己生命权的威胁已经完全消除而禁止之后的行为，这一讨论点类似在争论布朗在击中赫米兹后能否继续开枪，是否成立正当防卫的问题。显然，法律不能苛求普通人严格判定哪一刀或者哪一枪使不法侵害的危险完全消除。

四、结论

无限防卫权的提出，源自对生命权和人身保护权的思考，目的在于保护个体免受非法侵害，这一概念的提出是为了弥补法律对于正当防卫这一权利保护的不足，强调对合理防卫行为的法律保护和支持。尽管如此，防卫权的行使并不是毫无限度的，在各国刑法中，这一权利适用必须满足一定的条件，包括行使时间条件、“紧迫性”的认定问题。另外，该权利的行使不能超过所需保护的权益，从这一方面来看，完全的“无限防卫权”事实上在各国法律中都是不存在的。

五、参考文献

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