刑事证人出庭作证“必要性”条件的适用——以言词证据的出庭作证规则为视角

刑事证人出庭作证“必要性”条件的适用——以言词证据的出庭作证规则为视角

许淑娟 

泰和泰（福州）律师事务所

内容提要：刑事证人出庭必要性的核心价值是保障案件审判的公正，在保障公正的基础上兼顾效率。我国刑事证人出庭作证率低一直被理论界和实务界所“诟病”，刑事诉讼法中关于证人出庭作证的条件仅为原则性规定，因缺乏“必要性”认定的具体实施细则导致实践中证人出庭制度无法得到有效实施。笔者通过近5年的司法裁判案例分析我国刑事证人出庭制度的现状及成因，通过对比美国、德国刑事诉讼程序证人出庭的相关制度，笔者建议，通过确定直接言词原则及明确客观标准；细化具体的标准；建立程序性的制约制度；限缩庭前证言的适用条件等角度提高证人出庭率，以实现该制度的有效实施。

关键词：刑事诉讼程序  证人出庭作证  必要性 

一、问题的提出

刑事案件被告人的对质权是一项国际公认的司法准则，也是联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第（三）项第（戊）款明文规定的被告人的一项基本权利。但在我国刑事司法中，被告人的对质权一直未得到有效的保障，最突出的表现是刑事案件中证人出庭率低。本文所探讨的证人为狭义的证人即普通证人，不含侦查人员、鉴定人等。

2012年修正的《刑事诉讼法》新增加了证人出庭作证的使用条件，即各方对证人证言有异议，且对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人确有必要出庭的，证人应当出庭作证。2018年修正的《刑事诉讼法》对该条文未作修改。根据该规定，刑事证人出庭作证应当具备三个条件：第一，对书面证人证言有异议；第二，证人证言对案件的定罪、量刑有重大影响；第三，法院认为确有必要。

两高三部在2016年10月11日发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中的第12条、最高人民法院在2017年2月制定的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中的第14条、最高人民法院于2017年12月11日发布《关于人民法院办理刑事案件“三项规程”》中的第13条，均对证人出庭作证条件进行限缩，取消了法院对证人出庭必要性的审查要求，即法院依据申请通知证人出庭作证的条件为两个：一是对证人证言有异议；二是证人证言对案件的定罪量刑有重大影响。那么，上述意见、规定等在刑事诉讼法的框架内对证人出庭条件进行了限缩，司法实务中审判机关如何适用？没有异议的证人证言不必要出庭，简易程序、认罪认罚案件不必要出庭，故本文针对“证人有必要出庭”这一框架下进行的探讨，针对刑事证人有必要出庭作证的司法现状及成因分析，提出笔者的思考与建议。

二、基于近五年56份裁判文书分析的司法现状

笔者通过“法蝉”案例检索系统，在“案例研判”数据库中以关键词检索“通知证人出庭作证”“刑事”，选择“结案年度”为2019年至2023年期间的公开案件，共检索到62份裁判文书，其中，有效文书为56份。笔者针对该56份裁判文书进行梳理：辩护人申请证人出庭但人民法院拒绝通知证人出庭的文书有51份，占比为91.07%；辩护人申请证人出庭法院通知证人出庭的文书仅有5份，占比为8.93%；在仅有的5份通知证人到庭的案件中，通知的证人全部到庭的文书为1份，部分证人到庭的文书为2份，证人因“一些合理原因无法出庭作证”的文书2份。

上述拒绝证人出庭作证的51份裁判文书中，人民法院拒绝的主要理由有：1.现有证据足以认定本案事实，申请证人出庭作证无必要1。2.申请出庭的证人并非是认定本案事实的关键证据，且该部分证人证言对本案定罪量刑未产生重大影响2。3.原审法院有权决定是否通知证人出庭。原审法院根据案件审理情况不通知证人出庭作证，不违反法律规定3。其中，法院以“无必要出庭作证”为由拒绝的文书有33份，占比为64.71%。

此外，在仅有的法院通知证人出庭的5份裁判文书中，无论证人是否到庭，对庭前证人证言的采信影响不大。如在黄某元涉嫌诈骗罪一案中，原审法院依辩护人的申请依法通知证人出庭，但部分证人未出庭作证，法院认为该部分证人虽未出庭，但证人证言经侦查机关依法制作笔录并由公诉机关提交法庭质证，取证程序合法，故该案最终采纳了经通知但未出庭的证人证言作为定案依据4。

三、我国刑事证人出庭作证条件适用存在的问题及成因分析

（一）存在的问题

1.刑事证人出庭作证比率低

在公开的有效56份裁判文书中，辩护人申请证人出庭法院通知证人出庭的文书仅有5份，占比为8.93%，而通知的证人全部到庭的裁判文书仅有1份，占比为1.79%。说明司法实践中，刑事案件的证人出庭率非常低，证人对案件情况的陈述多以庭前证言的方式进入审判阶段。

2.法院通知证人出庭作证的条件适用标准不一

根据笔者检索的56份裁判文书中，法院并未严格按照刑事诉讼法及相关司法解释或意见、规程的规定，在同时满足法定条件才通知证人出庭，有的法院仅适用一个条件，有的法院则适用两个条件，也有的法院未明确说明具体的适用条件。该情形可以反映出法院对证人出庭作证的适用条件未形成统一标准，对“有异议”“有案件定罪量刑对重大影响”的审查标准十分简略。

3.“证据印证”成为法院拒绝通知证人的主要理由

在被拒绝通知证人出庭作证的51份文书中，以“有证据相互印证”或“现有证据足以认定”为由拒绝通知证人出庭作证的裁判文书有25份，占比为49.02%，成为法院拒绝通知证人出庭作证的主要理由，体现法院对申请证人出庭作证拒绝理由对高度一致，即该证人证言已“有证据相互印证”或“有证据证明”。

4.法院对申请证人出庭作证的“必要性”审查模糊

如上所述，被拒绝通知证人出庭作证的51份文书中，法院以“无必要出庭作证”为由拒绝证人出庭作证的比率高达64.71%。其中，未说明没必要的具体理由的文书有22份，占比为43.14%，其他理由为“取证合法”没必要、“查证属实”没必要等。

（二）成因分析

1.审判法官享有较大的司法裁量权

《刑事诉讼法》虽然规定证人出庭作证的三个条件即证人出庭应当同时具备三个条件：控辩有异议、对定罪量刑有重大影响以及法院认为有必要，但该规定趋于原则性，没有具体的操作标准，导致司法实践中法官对于是否同意证人出庭作证享有较大的司法裁量权，容易导致证人是否出庭归结于法院是否认为必要，而“必要性”的审查标准又缺乏具体操作性，容易导致第一个、第二个条件虚化、被架空。此外，刑事诉讼法第一百九十五条规定未到庭的证人证言可以当庭宣读，刑事诉讼法解释第二百零六条规定证人可以不出庭作证的法定事由，以及第四款兜底条款“其他客观原因证人无法出庭作证。”该相关规定共同导致证人出庭率低下。而对于被告人及其辩护人来说，在法院不同意证人出庭的情况下也缺乏有效的救济途径，针对申请人提出的有异议的证言，法官一般直接采纳该部分证据或通过与其他证据相互印证的方式采纳。也正是因为法官对于证人是否应当出庭的决定缺乏相关程序性制约制度，促使法官在该问题的肆意决定的裁量权更大，

2. 裁判惯性中过度依赖庭前采集的证人证言

“刑事审判人员通常以侦查机关、公诉机关收集的案卷材料，进行相关的诉讼活动，法院不是通过庭审来探寻、发现案件客观事实，而主要是通过研读侦查卷宗，与其说是研读不如说是粗略地查看，而且一般不会对侦查结果对处理意见持反对态度。这种做法使法庭审查往往以侦诉意见为基础和依据，来完成对案件事实对链条认知，造成形式化的证言在判决书中得到大量引用的奇怪局面。所以，在我国刑事案件的审理中，存在案卷材料中的笔录作为裁判依据的刑事诉讼模式”5。这一方式反映我国以案卷笔录为中心的裁判习惯。有学者还指出，刑事诉讼书面证言但使用没有任何条件是证人出庭难但重要因素之一6。2018年修正的《刑事诉讼法》第一百九十五条规定，允许未到庭的证人证言笔录当庭宣读。也就是说证人可以不出庭，以宣读证言笔录代之即可。这样就导致与被告人对质的权利无法实现，控辩双方的质证实际上就是对着庭前的书面材料进行。证人不到庭，容易导致虚假证言不易被发现，无法帮助法庭查清事实，特别是一些依靠言词证据定罪的案件，导致虚假证言被采信造成冤假错案，给实现实体正义带来不良影响。

3.对无正当理由拒绝出庭的证人缺乏相应的法律后果

2018年修正的《刑事诉讼法》第一百九十三条规定，除法律规定外的必须到庭的证人无正当理由拒不到庭作证或到庭后拒绝作证的，人民法院可以进行训诫、拘留等强制措施。另根据刑事诉讼法司法解释第七十八条第三款规定，对于法院认为有必要到庭但无正当理由拒绝到庭或到庭后拒绝作证的证人提供的证言，法院对该证言真实性无法确认的，该证言不得作为定案依据。换而言之，若法院认为该证言真实性可以确认，则可以作为定案依据。根据笔者检索的通知证人出庭作证的5份裁判文书中，证人无正当理由拒绝出庭的有2份，但法院并没有对该部分证人适用《刑事诉讼法》第一百九十三条所规定的强制出庭措施，说明法院要求证人出庭的执行力低，而法律规定的强制证人出庭作证制度适用的情况并不理想。针对控辩双方对证人证言持有异议，而证人又拒绝到庭的情况下，法院往往可以通过认可其书面证言，将该证言作为定案依据。而对于该种情形下的证言如何采信，又缺乏明确的操作标准。

4.各诉讼参与人的意愿也是影响证人出庭率的因素之一

部分公诉机关对证人出庭持消极态度。证人不出庭作证的，公诉机关可以以宣读证言笔录的方式进行举证，选择最为有利的证人证言进行指控。若证人出庭作证，则证人会受到公诉人、辩护人双方的质询，受到法庭的调查，因证人证言存在不确定性，可能造成无法定罪的风险。部分法官主观上也不愿意证人出庭。证人出庭必然增加开庭时间、导致手续繁琐、程序复杂等，若因翻证不采纳证人证言，案件无法定罪量刑。会产生新的争议，可能改变案件定论。笔者曾办理某基层法院的案件，缺乏书证、物证等客观证据，仅有一方人员的证人证言认定事实，被告人对事实提出较大争议，但公诉机关、法官对证人出庭作证的态度非常消极，案件事实陷入真伪不明的罗生门。因此，司法人员对证人出庭的态度，也是影响证人出庭率的原因之一。

四、域外刑事证人出庭作证的比较

笔者分别选取英美法系的美国，及大陆法系的德国为讨论对象，就相关刑事证人出庭作证制度进行探讨。

美国属于联邦制国家，各个州随有各具特色的法律制度，但各州各具特色又具备共同点。相关证人出庭制度主要有以下方面：（1）作证资格。美国的刑事诉讼法规定，除非有例外情况，每个人都有作证资格。如果没有足够的证据线索表明证人对案件真实情况有所知，那么该人将没有作证资格7。我国刑事诉讼法律规定，知道案情的人都有作证义务，但精神病患、年幼儿童等不具有认知能力的人不能作证。美国的刑事诉讼法规定的证人，只要具备认知能力，经过宣誓可以进行作证。（2）证人品格认证。美国刑事诉讼中，控辩双方均可以通过证人品格的质疑程序进行举证和发表意见，以品格证据让法官和陪审团认为证人的人品不可信，进而动摇证人证言的证明力。（3）公开质询原则。美国刑事诉讼法规定，证人必须在法庭上经过宣誓后以言辞的方式作证8。法庭审理一般公开进行，证人经过宣誓程序后，接受控辩双方的交叉质询，法庭也可以向证人询问案件细节。（4）注重证人的保护。美国是枪支自由的国家，证人可能面临更大的人身安全威胁，故美国对证人的保护更为彻底，美国有设立专门的机构，颁布专门的证人保护法案，保护制度还包括为证人搬家提供资金，为证人更换姓名、身份证等。（5）证人权利及出庭的例外。《联邦刑事诉讼规则》，在送达传票时，“向被送达人提供法律允许的出庭一天的费用和交通费。9”美国还有为证人进行经济补偿。在美国刑事诉讼的认罪认罚案件中，允许证人不出庭作证。

德国刑事诉讼程序中，关于证人出庭制度，有以下几个特点：（1）直接言词原则。德国刑事诉讼程序规定，证人必须在法庭上接受法庭的质询。公诉机关不允许以宣读书面证言的形式代替证人到庭作证。在法定例外情形下，证人才允许不出庭作证，由公诉人宣读庭前书面证词10。（2）职权调查原则。德国《刑事诉讼法典》第155条第2款规定，在案件审理范围之内，法院有职权和义务主动作为，在法律适用上不受申请约束；第244条第二款规定，为了获知事实真相，法院应当对判决所依据对重要事实和证据行使调查职权11。（3）证人的内涵和义务。德国刑事诉讼法规定，证人不可兼具其他诉讼身份。若证人无正当理由拒不出庭，有可能被处以五百欧元以下罚款和六个星期以内的监禁12。（4）证人作证的例外。证人有特定执业，如议会人员、律师、医生、神职等；嫌疑人与证人有特定的亲属关系或即将成为近亲属；证人因如实作证面临被起诉的风险等。该几种情况下，德国允许证人拒绝作证。

通过分析、比较美国、德国刑事诉讼有关证人作证制度，有我国可以借鉴之处，如美国的证人品格认证，我国关于未成年人刑事案件社会调查制度就有部分品格证据制度的影子。德国刑事诉讼程序中强调法庭的主动调查权，以及证人必须出庭的直接言词原则，相较于我国刑事诉讼而言更具有可操作性和实践意义。

五、对我国刑事证人出庭“必要性”的建议与思考

（一）确立“直接言词”原则，强化客观标准

所谓“直接言词”原则，就是法官亲自直接接触证据，审查证据，听取对证据的双方的质证的意见，证据基本上也要保持原始的状态，言词证据主体如被告人、证人、被害人等一般来说应当用口头方式陈述案情13。刑事诉讼法关于证人出庭作证的三个条件中，“对案件定罪量刑有重大影响”过于笼统，“人民法院认为证人有必要出庭作证”过于主观。因此，确定直接言词原则后应当更强调客观标准，具有可操作性。对于有异议但拒不出庭证人证言的适用问题可以参照无正当理由拒不出庭的鉴定人，其庭前证言不得作为定案依据。在认真坚持“有必要的证人出庭”，才能实现公正和效率价值追求。

（二）细化证人出庭“必要性”的审查标准

如上所述，我国现行的刑事证人出庭制度实施不理想，很大程度在于没有细化证人出庭“必要性”的标准，导致实践中不具有操作性。2014年12月30日，福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省国家安全厅 、福建省司法厅联合印发《关于刑事案件证人、鉴定人、有专门知识的人出庭程序与保障机制若干问题的意见（试行）》的通知，细化了证人出庭作证的条件，第九条规定人民法院认为有必要，可以通知证人出庭作证，主要有以下几个方面：（1）庭前证言反复、不明确的，对证言内容及真实性持有异议的；（2）证言与其他在案证据存在重大无法排除的矛盾的；（3）证人证言取证不合法的；（4）证人的认知能力和辨别能力持有异议的，对证人作证资格有异议；（5）兜底性规定，其他需要证人出庭的情形。2018年11月21日，重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局、重庆市司法局印发《关于刑事公诉案件证人出庭作证的若干规定(试行)》第四条规定“人民法院认为证人有必要出庭作证的”，包含以下情形:（1）证人的庭前证言前后矛盾，证人不能做出合理解释;（2）证人的庭前证言与其他证据间存在难以排除的较大矛盾;（3）证人的庭前证言涉及到部分待证事实，但不完整，需要进一步予以说明;（4）被告人、辩护人提供可能证明被告人无罪、罪轻的新的证人，被告人、辩护人能说明证人证明的事实及相关理由，并提供具体联系方式；（5）对证人证言的取证合法性有疑问的;（6）对证人的作证能力有疑问的;（7）法庭认为有必要出庭作证的其他情形。其他地方也有陆续出台相关细则。但从上述福建、重庆两个地区上看，地方法院关于证人出庭“必要性”的细则标准仍存在差异。从各地方目前都是通过印发试行规定来细化证人出庭的“必要性”标准来看，说明刑事司法实践中亟需通过立法方式做到统一标准和有效施行。

（三）建立程序性的制约制度，限缩法官对于证人是否出庭的决定权的自由裁量权

我国现行法律制度内，对于法官不同意证人出庭的申请，驳回被告人及其辩护人的申请后，对法官决定权的制约制度以及被告人的申请被驳回的救济途径仍然是空白。笔者建议，应当从以下几方面进行规制：1.针对被告人一方提出的证人证言异议并申请证人出庭接受询问的，法官如果驳回其申请，则被告人一方有权向上级法院提出复议。2.若案件上诉至二审法院，若二审审查并认定一审法院不同意证人出庭实质上侵害被告人的辩护权，则应当依据《刑事诉讼法》第二百三十八条第（五）项关于“可能影响公正审判的”规定，裁定撤销原判，发回重审。3.针对一审承办法官应当决定证人出庭而不同意出庭的，申请人通过复议程序更正决定的，或经过二审法院审查认为侵害被告人质证权利的，则应当建立相关考核制度和案件质量责任制度对一审承办法官进行制约。

（四）限制庭前证言的适用条件

司法实践中，正是因为即使证人不出庭作证，法官仍然可以认定证言真实性为由采信证人的庭前证言，而不会适用法律规定的强制证人到庭措施，不会依据应当出庭的证人无正当理由拒不到庭或到庭后拒绝作证的相关规定排除庭前证言效力。笔者认为，法庭依申请决定通知证人出庭的，说明法庭已对申请出庭的证人名单进行审查，认为拟申请出庭证人的庭前证言对案件定罪量刑有重大影响，且法庭认为确有必要。因此，该部分证人的庭前证言真实性已有合理怀疑，有待庭审审查。故该部分证人证言应当参考鉴定人出庭的相关规则，无正当理由拒绝出庭，或法院依法适用强制措施到庭及训诫、拘留等处罚措施仍不能出庭作证的，应当排除该部分证言的证据资格。

六、结语

完善刑事证人出庭制度是实现程序正义和实体正义的必然要求，其核心价值是保障案件审理的公平、公正。从证人出庭必要性的角度出发，细化证人出庭规则，有助于法官查明案件事实、避免冤假错案、保障人权，最终实现司法的公平、正义。

注释和参考文献：

1.（2022）辽03刑终378号刑事裁定书

2.（2022）京02刑终100号刑事裁定书

3.（2019）宁01刑终208号刑事裁定书、（2019）豫09刑终314号刑事裁定书

4.（2018）闽03刑终460号刑事裁定书

5.陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2010年版，第161页

6.吴家友主编：《法官论证据》【M】，法律出版社，2002年7月版

7.王以真主编：《外国刑事诉讼法学》（新编本）【M】，北京大学出版社，2004年5月版

8.陈玲著：《美国刑事诉讼法》【M】，上海社会科学院出版社，2016年9月版

9.李昌林译：《美国联邦刑事诉讼规则》【J】，载于《刑事诉讼前沿研究（第三卷）》，中国检察出版社2004年版

10.（德）托马斯.魏根特著  岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》【M】，中国政法大学出版社，2004年1月版

11.宗玉琨译著：《德国刑事诉讼法典》【M】，国家知识产权局知识产权出版社，2013年12月版

12.宗玉琨译著：《德国刑事诉讼法典》【M】，国家知识产权局知识产权出版社，2013年12月版

13.陈光中：《完善的辩护制度是国家民主法治发达的重要标志》，载于《中国法律评论》2015年第2期