正当防卫的适用性及限制：以我国法律为视角的考察

正当防卫的适用性及限制：以我国法律为视角的考察

张畅

西南财经大学 四川省成都市 611130

摘要：在电影《第二十条》中,正义没有让步。现实中,沉睡的刑法第二十条已逐渐被“唤醒”,但“良法”的运行一向任重道远。“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫不负刑事责任。”刑法第二十条赋予公民正当防卫的权利,是对社会良知的价值认同这固然是一条良善之法。但是，为了防止防卫权的滥用,刑法第二十条以“正在”“明显”“必要”等限定词,对何为正当防卫作出限定,防止有人以防卫之名,行不法侵害之实。

无疑,这对司法者来说是一个严峻考验。由此,在司法实践中,谨慎成了司法者的普遍选择。

关键字：“正当防卫”、“防卫过当”、“防卫限度”、“不法侵害”

一、正当防卫的法律概念

中华人民共和国刑法第二十条正当防卫的法条定义是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

二、正当防卫的限度规范

正当防卫制度最早起源于氏族社会的血亲复仇，以复仇为基础逐渐演化而来，实质上是侵害行为与惩罚行为的对应。这一制度本身也体现着人类社会对于最朴素的公平正义的追求。从稳定社会秩序和个人保障角度出发，正当防卫制度逐渐谦抑演变为一种法律救济措施。在正当防卫制度的司法适用过程中，对防卫限度的认定决定着正当防卫的责任承担。若司法者认为防卫人所实施的防卫行为超出了法律规定的限度，那么防卫人的防卫行为就不能构成我国刑法规定中的正当防卫，而且防卫人还要面对防卫过当所导致的责任以及后果。正确理解防卫限度的概念，是开展防卫限度认定的基础。

1.防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。防卫限度是指正当防卫要求防卫行为在必要限度内，即防卫手段与不法侵害的严重程度相当；而防卫过当则是指防卫行为明显超出了这一限度。

2.损害后果:正当防卫造成的损害是制止不法侵害所必需的，且不会造成过大的损害;而防卫过当则会给不法侵害人造成重大的、不必要的损害。

3.法律责任:正当防卫不负刑事责任而防卫过当则应当负刑事责任，但根据《刑法》第二十条规定，应当减轻或者免除处罚。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

对于正当防卫的认定要求准确把握正当防卫的起因条件、前提、正当防卫的时间、正当防卫的对象以及防卫意图。立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，以客观精确的标准去评判防卫人，准确把握界限，防止不当认定。

三、案例引入

（一）山东聊城于欢案  2016年4月14日于欢母亲在他眼皮底下遭到多人的打骂，侮辱，他一怒之下抄起水果刀疯狂的挥砍，最终导致一死三伤，2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审时认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪，但鉴于本案系在被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，且被告人于欢归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。原告人和被告人均不服一审判决，分别提出上诉，山东省高级人民法院于2017年3月24日立案受理。2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。

一种造成危害后果的行为是否具有正当防卫性质，根据我国刑法规定，正当防卫的成立需要同时应当从防卫的范围、时间、对象、意图四个方面进行分析判断。一是防卫的范围。于欢的捅刺行为是为了保护本人及其母亲合法的权益而实施的。而所谓的合法的权益，并不限于生命健康，还包括人身自由、人格尊严等其他合法权益。本案中，于欢在认识到自己和母亲的人身自由、人格尊严受到严重不法侵害、人身安全受到严重威胁的情况下，持刀捅刺杜志浩等人的行为，正是为了保护自己和母亲的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益免受不法侵害而实施的。二是防卫的时间。

必须是针对正在进行的不法侵害行为才能实施防卫，这是正当防卫的前提条件。而例如像于欢案中牵涉的非法拘禁行为，因其限制人身自由，就可以成为防卫对象。三是防卫的对象。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，防卫人不能对不法侵害人之外的任何人实施防卫行为。四是防卫的意图。实施正当防卫，必须是为了使合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人应当具有防卫意识和防卫目的。综上所述，于欢符合正当防卫以上要件，具有正当防卫性质。

具有正当防卫性质的行为是否过当，首先要确定是否属于特殊防卫情形，对不属于特殊防卫情形的，应当从行为是否节制、造成的后果与保护的权益之间是否明显失衡等方面综合判断。于欢案中于欢及其母亲所受的不法侵害、性质及严重程度均未达到严重的人身安全等受到威胁或侵害的危险承担，因此并不适用特殊防卫的情形。再者于欢造成的他人生命受到杀害的危害结果远远超过了本身自己所想要保护的自己及母亲的人身自由和人格尊严方面的法益。因此二审以主客观相统一，基于客观结果出发，充分考虑案件性质、情节、及行为人行为时的主观想法，符合罪责刑相符说，罚当其罪。

（二）赵宇案

2018年12月26日晚赵宇在出租屋内听到楼下有人呼救，发现李某正在对邹某实施暴力行为，便立即下楼制止。在制止过程中，赵宇与李某发生肢体冲突，导致李某受伤。经法医鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级；邹某伤情属轻微伤。2018年12月29日，赵宇因涉嫌故意伤害罪被警方刑事拘留。2019年2月20日，福州市公安局晋安分局以过失致人重伤罪将赵宇移交晋安区人民检察院。2019年2月21日，晋安区人民检察院对赵宇作出不起诉决定，认为赵宇的行为属正当防卫，但超过必要限度，造成了被害人重伤的后果。随后，在最高人民检察院的指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对该案进行审查，并撤销了原不起诉决定书，认定赵宇的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。

见义勇为造成不法侵害者重伤，见义勇为者要不要承担法律责任呢？从故意伤害到过失致人重伤，再到防卫过当，最终被认定为正当防卫，检察机关先后两次对赵宇作出不起诉决定。赵宇案明确了正当防卫与防卫过当的界限，为司法实践提供了重要参考。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，给不法侵害人造成一定损害的防卫行为。其特点包括:1.目的正当性:防卫的目的是为了保护合法权益免受不法侵害 2.行为防卫性:采取的是制止不法侵害的行为 3.法律评价统一:正当防卫行为在社会政治和法律评价上都是正面的

赵宇案强调了在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应综合考虑案件具体情况和社会公众的一般认知

四、结语：

唤醒第二十条——法不能向不法让步、让它成为与违法犯罪作斗争的坚强盾牌

刑法第二十条规定的正当防卫，曾被称为“沉睡的条款”。事实不好认定、证据不好证明、传统司法理念的束缚‌、基层执法司法人员的保守态度……‌而近年来，随着司法解释、指导性案例的出台，2024年3月全国两会上，最高人民法院工作报告显示，2021年至2023年，人民法院对77名被告人以正当防卫宣告无罪。报告明确提出：“法不能向不法让步”不是口号，“第二十条”已被唤醒，还要持续落到实处。不过，现实中适用正当防卫制度，依然面临一些难点。例如，正当防卫辩护观点很少得到采纳；很多案件缺少完整的录音录像，当事人各执一词，收集固定证据不易；正当防卫、互相斗殴难以清晰界定，且存在防卫不适时、防卫过当等法律问题。这就需要“坚持以证据为中心，穷尽手段调查取证，让法定事实无限向客观事实趋近”。办案时要将心比心、情同此心地去判断正当防卫的防卫紧迫性、防卫方式、防卫限度。相关部门应推进涉正当防卫案件指导性案例或典型案例的制发工作，结合案件情况，直观、具体地阐释如何依法适用制度。

参考文献：

1中华人民共和国刑法修正案:检察法律法规库[用日期2022-01-171

2刑法全文它:国家法律法规数据库[引用日期2022-07-18]

3两高一部今日发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(全文+典型案例) .南召县人民检察院官网[引用日期2022-07-18]

4.张明楷.刑法学(第六版)，法律出版社、2021年8月254-287

5.最高法:刑法“第二十条”已被唤醒它·新华网:2024-03-08

6.学术论文：熊向东、也论刑法中的"无限防卫权”--与黄明儒,吕宗慧商榷:《CNKI》，1998

7. 赵卫华，正当防卫中的"不法侵害"辨析.《WanFang》，2004