简介:本文对德日两国的期待可能性理论进行了比较研究。发现两者存在三个方面的差异,即在理论功能方面存在抽象理论的诠释功能与具体事由的判断功能的差异,在体系定位方面存在积极的责任要素与消极的责任要素的差异,在与实定法的关系方面存在维护实定法与突破实定法的差异。其中焦点争议问题为将期待不可能作为一般性的超法规责任阻却事由的问题,德国刑法基于三权分立原则、标准明确性、法秩序维护的考虑否定将期待不可能作为一般性的超法规责任阻却事由,而日本刑法以判例实践对这些理由进行了回应。综合两国情况,笔者认为将期待可能性引入中国,应当将其作为一种超法规的出罪事由,当然应当以穷尽刑法规定、类型化具体事由、举证责任分担等方面对其适用进行必要限制。而刑法第13条但书规定为期待可能性的适用提供了法律支持。
简介:政治宪法学与规范宪法学之间的论辩一直在方法论领域展开,后者对于前者的批评主要集中在:政治宪法学混淆了实然与应然之间的界限,试图从现实政治权力的运行中推出具有规范力的命题。然而,政治宪法学从根本上拒斥这种二元论的方法论,在它那里,政治意志因其实存而具有了正当性。因此,有必要深入到政治宪法学的方法论表象背后,探寻潜藏于其下的政治观并与之进行辩驳。事实上,当前政治宪法学对于规范主义的批评,反映了其试图在现代语境下恢复共和主义宪政观的雄心。然而,这种共和主义的宪政观过度强调历史中共同体的内在特殊性,因此其对于政治和宪法的理解均缺乏普遍性维度,而这与现代立宪主义的宪法理想与政治实践有着根本冲突。
简介:习惯法在刑法领域中,具有贯穿刑事立法与刑事司法之"横截式"作用与机能.本文的理论目标正在于,开辟和释放习惯法在违法性判断阶段之重要功能.在作者看来,习惯法完全可以作为超法规的违法阻却事由发挥作用,法官可以习惯法上之正当性,排除行为之实质违法性.这不但不与罪刑法定原则相违背,而且有利于保障被告人人权;不仅有利于以收缩的实质理性对抗扩张的形式理性,而且也应合了"社会相当性理论"和"社会危害性理论"--这一违法阻却事由的一般基础和实质违法性判断之根本标准.甚至,习惯法的引入,还将有力地深化和拓展我们对于"社会相当性"与"社会危害性"这一范畴的横向理解和空间理解.