简介：二十世纪以来，两大法系各国，在司法制度上展现出了互相交融，互相渗透、彼此竟合的前景。法国大革命中产生的严格分权的原则，首先遭到审判实践中公布的司法判例的否定；其次被法院解释权的扩大所否定；最后也为立法所否定，1907年《瑞士民法典》第一条规定：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字和精神之内的所有事务。并在缺乏可适用的法条时，

简介：　　一场突如其来的"绝症"让他的人生轨迹发生了重大改变.三年后他才知道,自己的"病"竟然是妻子伪造的!想到几年来为自己患了"病"而生活在悲哀之中时,受欺骗的丈夫以妻子侵犯其身体健康权为由起诉离婚,并索赔巨额赔偿.……

简介：

简介：无论在英美法系亦或大陆法系国家,其法官在司法实践中都不可避免地要对法律进行解释,法官的司法解释行为一般被视为一种继续立法活动.然而,法律解释与法之续造并非是完全等同的两个概念,毋宁应该把法官的法之续造与法律解释理解为同一思维过程的不同阶段.事实上,这一思维过程可以分为三个阶段.虽然这三个阶段之间不能划出清晰的界限,然而其各自拥有典型的解释方法与技术.毋庸置疑,不管运用何种解释方法与技术,法官所从事的法的续造,都必须具有伦理正当性.这就意味着,我们应该对法官造法进行伦理分析.立基历史与逻辑相互统一的视角,本文在对法律解释目标及标准的确立伦理作了探析后,着重对法律内之法的续造和超越法律的法的续造这两个阶段进行了伦理审思.

简介：“中国造”问题源于中国粗放式消耗型经济，农村廉价劳动力和资本、资源的低值大量投入换来经济的快速增长，却伴生着“中国造”与生俱来的营养不良症。对照WTO规则中国仍在完善法律制度和政策规范，也在做相应的跟进和修改。关键是要扭转思维，实现“中国造”向现代技术型标准型转轨。中国法律人应对全面解决“中国造”问题做出一份实在贡献。

简介：基层法院司法环境相较于城市环境更为特殊,基层法官凭以涵摄个案的规范部分并非法定规则本身,而是由基层法官依据法定规则,考量个案的情况而形成的规范。基层法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其思考模式的拘束,逾越抑或扩张法律规定条款概念的界限、范围,应明示准备应用超越法律的,寻求个案规范的方法,并标示具体个案价值判断的心证进路。通常情况下,法律续造在法律前见积累、法律条款识别、法益预拟衡量、裁判续造规则过程中实现。

简介：2003年元月23日，最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该批复于元月24日开始实施，曾一度引起社会极大反响。该解释主要将立法上的严格责任改变成过错责任，将难变的规则引入可裁量权。从古到今、从中到外，本文与以往仅针对该解释本身阐述的观点不同，有力论证了我国当代国家机关分权惯例和制度权能，并指出司法解释的功能，为以后防止法官造法之嫌提出了要求。

简介：普通法的法官推翻先例或缺乏法律参考时会进行追溯性造法,这在普通法传统中是一种常见现象,并且也在学理上得到了支持。更为重要的是,追溯性造法虽然兼具立法和司法的双重属性,但这种造法行为却不会构成权力专断,因为先例制度中的诸多因素对其构成了制约。如果法治的宗旨是防止权力专断,那么追溯性造法显然不会与法治相悖,因为它无法任性或专断地运用权力。随着＂案例指导制度＂在中国司法实践中的广泛应用,普通法中推翻先例引发的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现,那么对普通法中相关问题的讨论,也许能为我们提供些许启发,从而有助于推进我国的法治建设。

简介：<正>"三造诉讼"是刑事公诉案件中控方、辩方和被害方的对抗。被害人若想成为诉讼一"造"(parte/party),前提是必须具有"当事人"或"准当事人"的法定地位,否则就"造"不起来。我国的立法体例世界罕见,学界褒多贬少,"继续扩大或落实被害人权益"已是通说,似乎无可置疑。"被害人广泛参诉"是《国际刑事法院罗马规约》(下称《规约》)的核心创制之一(另一个就是预审机制),但是没有赋予被害人"当事人"地

简介：<正>一、不可避免的法律空白哈特、德沃金都承认,疑难案件是法律没有明确规定的案件。二者的分歧在于:疑难案件是否构成法律空白。哈特的定义是"规则模式",因而疑难案件就是法律空白;而德沃金的法律定义是"原则+规则模式",疑难案件虽

简介：德国最高法院在裁判上承认民事合伙具有权利能力,将商法典中的普通合伙规制模式类推适用于民法典中的合伙,基本上消除了二者之间的制度差异。但依法律的字义、体系和制度发生史,二者规范之间的严格性程度并不相同,由此构成最高法院造法的界限。在代表权制度方面,不存在造法空间,维系民事合伙规范即可;在合伙人的人身责任方面,存在造法需要,具体就是必须填补因承认权利能力所产生的法律漏洞：这里仅适用工具性的类推适用,而不适用实质性的类推适用。合伙人可以通过限定代表权,将责任限定于合伙财产,但需要借助于格式条款法的禁止规避规范进行内容控制。在承认权利能力的情况下,不当得利请求权的债务人为民事合伙,而非合伙人;合伙人对民事合伙的侵权责任不承担人身无限责任,亦不存在实质性类推适用的目的基础;入伙人对入伙之前存在的合伙债务不承担责任,这里同样不存在类推适用的正当化理由。

简介：

简介：随着所应对的国际和平与安全问题的日益复杂，联合国安理会开始在决议中创设具有普遍性的新的国际法规则，即决议造法。基于《联合国宪章》中部分规定的“隐含的授权”，以及维护国际和平与安全的客观需要，安理会既有的决议造法实践的合法性和正当性应当得到肯定。但是，由于安理会决议造法本身与国际法基本制度相悖，并且，国际法院亦无法通过司法审查对其进行必要的制约，因此，安理会决议造法并不得任意地进行，而应当受到严格的限制。

简介：自《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》颁布以来,海事强制令法律性质的论争从未止息。通过海事强制令与相关程序设立宗旨的比较考察,将其定位为独立于行为保全且超越先予执行的紧急审理程序较为妥当。此外,由于海事强制令施行的强制性,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》明确规定了其适用条件。海事法院基于交易的需要以及法伦理性原则,续造了被请求人行为合法及非紧急条件下适用海事强制令的情形,尽管有违前述规定,但因其恪守了司法续造的界限,且有利于司法公正与效率,应予肯定。

简介：作为最高人民法院行使司法权的重要内容之一,司法解释对保障法律法规在审判活动的统一理解与适用,促进我国法律体系不断健全完善都起到了积极作用。在司法解释的发展和演化过程中,这种具有'中国特色'的制度设计的角色定位、效力范围,以及它在司法权、立法权配置中的法律地位都值得深入研究。随着司法改革的全面推进和逐步深化,最高人民法院在总结实践经验的基础上对司法解释的规范化、体系化推出了一系列有益的改革举措,而这些举措也引发了学界对司法解释的定位调整和功能重构的进一步思考。

简介：2008年9月28日，北京航空航天大学法学院举办了题为“大陆法系判例制度”的研讨会，北京、上海、南京和杭州的二十多位学者到会参加讨论。研讨会的主题报告人均为有多年国外留学经历且对大陆法系国家的判例制度有长期关注的学者，深谙成文法和判例间的互动关系。本期热点笔谈集中展现了此次与会学者对于大陆法系判例制度的研究成果，并期望这对于目前我国正在酝酿的案例指导制度会有所裨益。在此，特别感谢我校校友黄卉博士的协助约稿。

简介：1999年1月29日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭。案件要从1990年说起，1990年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。

简介：人格权受“宪法”及民事法之保障，在结构上呈现封闭与开放之系统，在功能上分别表现为规制国家对于人格权之限制的框架，以及规范人格权受侵害时之民事上的救济。在法社会学之法的确信与法律学与法实务之法释义学上，向来根深蒂固取向于精神上利益。通过制定法的不断修订与法官造法，人格权的发展趋于完善。但仍存有尚未尽善之憾，当有规范需要时，必须藉助于法律补充，寻求其该当之规范。

简介：目次一、解释刑法条文应当恪守的基本规则——“实质解释论”的困境与反思（一）“释法”与“造法”之间的界限（二）缺失方法论基础的实质正义可能只是“感觉正义”二、法哲学立场的转换对提升刑法解释学品质的意义（一）解释者如何避免诠释学上的“循环解释”现象？（二）法律解释学与逻辑学三段论的关系三、刑事领域内进行“法的续造”的基本规则与方法（一）刑法解释应当避免出现违宪解释之结果（二）在“制定法内造法”应当遵循的基本规则与方法（三）“科际整合”与人权思维在刑法解释学上的功用