简介:政府的治道变革之所以逐步从硬法之治转向软法之治,是因为软法作为一种行为规则或治理手段,并不要求严格的定义、持久的程序和硬法立法的议会审查,而仅仅通过某种拘束力的作用就能够产生预定的规则目标,同时实现某种间接的法律效果。然而,软法模糊了法律约束力的界限,还可能脱离公众的控制,从而从总体上侵蚀国际法的根基。软法运行时,小国的利益还常常被忽视。如果作为一种过渡性工具,软法能够更好地促进试验性尝试、共同协作和政策柔性,帮助我们检验各种政策,加快决议的达成,但是它永远不能为现代社会提供一个稳定基础。软法既不与法治相契和,也不为宪政秩序奠定基础。我们要么将软法硬法化,要么摒弃它。
简介:输入法软件混淆搜索结果行为作为互联网领域出现的一种新型不正当竞争行为,具有隐蔽性强、损害后果严重、维权成本高、违法成本低的特征。该行为的违法性认定可遵循公认的商业道德和'非公益必要不干扰'原则,从主体资格、客观行为、主观过错和侵害客体四个方面进行违法性认定:首先,输入法软件及搜索引擎经营者均属于反不正当竞争法意义上的适格主体,二者因存在共同的利益而具有竞争关系;其次,输入法软件混淆搜索结果的技术具有创新性但不具备中立性,不正当地获取竞争利益,损害搜索引擎经营者的合法竞争利益;再次,该行为不符合用户的使用习惯及心理预期,侵害了用户的知情权和选择权;最后,输入法软件通过'搭便车'的方式劫持搜索引擎用户流量,不仅损害了诚实经营者的合法利益、用户的合法权利,还破坏了互联网市场的正常竞争秩序。在认定该行为构成不正当竞争行为的基础上,再从民事、行政、刑事三个角度全方面探讨其法律责任,以期达到有效规制该类行为,维护互联网市场正常竞争秩序的效果。
简介:"两高三部"排除非法证据的新规定出台以后,世人瞩目,学者称赞。该规定因死刑核准权上收最高法院以及赵作海冤案等司法误判所催生,用意明确,有的放矢。如今这一规定已经实施,纸面上的法(司法解释是法的渊源之一)能否顺利转化为行动中的法应当成为人们仔细观察的对象。本文从非法证据排除新规定在规则设置方面的缺失、程序设置方面的不足检讨了该规则在实施中存在的障碍,认为如果不认真加以贯彻、执行,那么现行司法体制使司法权制约行政权的功能虚置、性善论的人性取向使侦查违法行为容易过关、排除非法证据规定可能促使刑讯手法隐秘化、被告人拥有律师的有效辩护被忽视等因素有可能使排除非法证据新规定无法发挥实效。
简介:高空坠物法律规制的核心问题是在抛掷人不明的情况下如何处理保护受害人利益和维护居住人自由之间的关系。罗马法上的抛掷或倒泼之诉,将受害人利益视为公共利益,让居住人承担了一种不要求其过错的客观责任。由于时代背景的变迁、过错责任的坚持以及私法与公法的划分等原因,后世绝大多数大陆法系国家的民法典中都没有做出类似于罗马法的规定,只有少数沿袭了其相关规定,我国《侵权责任法》第87条也是属于此等少数派。通览我国学者从各个视角的分析论证可知,我国高空坠物的法律规定过于偏向利益保护,极大压制了行为自由,其正当性、合理性和实效性都值得反思。鉴于此条已为成文的立法,现在唯一的办法是尽量在适用地点、对象、方式等方面限缩其消极影响,一定程度软化其规定,而最终的解决办法是在将来的修法中删除之,并加强其相关的配套制度的建设。
简介:通过分析当代中国司法过程中应用比较法素材的具体数量、分布等数据,可以展示出司法推理过程中运用比较法的具体方式和机理。以及比较法素材通过法律解释的过程以“法理”形式进入司法的过程。以英美法“禁止反言”的司法应用为例加以探讨,可以发现,尽管中国司法对比较法的应用隐藏在立法中心主义的深潭之中,但却体现了司法在全球化时代的平衡和革新功能。