在司法实践中，贪污罪和职务侵占罪的界定和区分是困扰司法人员的一个难题，我们有必要从两个罪名的历史沿革、犯罪构成之比较中考察二者的区别，以期准确认定每一起案件。
一、贪污罪、职务侵占罪的历史沿革
贪污罪早在抗日战争时期和解放战争时期即有规定,建国后对贪污罪的立法有了一个渐进完善的过程。1952年4月21日中央人民政府公布施行的《中华人民共和国惩治贪污条例》中规定，贪污罪是指“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡是侵吞、盗窃、骗取、套取的国家财物、强索他人财物、收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为。”1979年《刑法》第一百五十五条则规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的”构成贪污罪，但1979年刑法中并未规定其他侵占型犯罪。随着社会经济的发展，原本较少发生的非法占有集体经济组织中的财产等侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。于是1988年全国人民代表大会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，该《补充规定》第一条规定：国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污罪的主体范围从原来的国家工作人员扩大到了集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为国家工作人员既显得有些牵强，也淡化了党和国家一贯倡导并贯彻执行的从严治吏的刑事政策。
此规定对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效合理地处置,也就不利于保障社会主义市场经济的健康发展。为此，1995年2月28日全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》第十条规定：“公司的董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大”的行为构成“商业侵占罪”（即现在的“职务侵占罪”），处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。1997年《刑法》修订后第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。同时根据实践中遇到的情况，1997年《刑法》对贪污罪的构成和犯罪主体等进行了修正，第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论；与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
二、贪污罪与职务侵占罪之区别
从我国刑法中职务侵占罪的立法产生及其沿革来看，它是从贪污罪中分离出来的，因此这两种犯罪之间存在着紧密的联系。从上文的分析可以看出，首先，贪污罪和职务侵占罪都以财物为犯罪对象；其次，两者在主观方面都是直接故意犯罪，并且都有非法占有他人财物的目的；再次，两者在犯罪的客观方面都是利用了职务上的便利条件以侵吞、盗窃、骗取或者其他手段非法占有财物。但两罪之间有着原则的区别：
（一）犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。而职务侵占罪的主体则是公司、企业或其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员，这是区别两罪的关键所在。
按照《刑法》第九十三条的规定贪污罪的主体应当包括以下几类：
（1）国家机关中从事公务的人员。指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。
（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”即委任、派遣，其形式多种多样，既可以是事前、事中的任命、指派、提名、推荐，也可以是事后的认可、同意、批准。
（4）其他依照法律从事公务的人员。应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作以及其他行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，如果利用职务上便利贪污公共财物，构成贪污罪。
（二）侵犯的客体不同。职务侵占罪侵犯的客体仅为公私财物所有权，贪污罪所侵犯的则是复杂客体，不仅包括财物的所有权，更重要的侵犯了国家机关、企业、事业单位、人民团体的正常活动和威信以及公职人员职务的廉洁性，这也是为什么贪污罪的刑罚要远重于职务侵占罪的主要原因。
