无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护

　　Ⅰ

　　行为是一种法律规定，但更是一种理论。犯罪论体系在某种意义上说，就是建立在行为理论基础之上的。

　　刑法中的行为概念，据说是由德国哲学家黑格尔（hegel ）的门徒从黑格尔哲学引入的。（注：德国学者拉德布鲁赫（radbruch）指出：行为概念，从来既无名目，又无形体，仅在体系内彷徨漫步。后来由于黑格尔（hegel）之刑法学的门徒，将行为予以实质化，时至今日， 行为观念在刑法学已占有重要的地位。此种功绩，首先应归功于阿贝格（abegg），其次应归功于贝尔勒尔（ber ner）及厥斯特林（koostlin）。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第53页。）当然，黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但它仍然对刑法中行为概念的确立具有重要意义。（注：黑格尔认为，意志作为主观的或道德的意志表现于外时，就是行为。行为包含着下述各种规定，即（甲）当其表现于外时我意识到这是我的行为：（乙）它与行为应然的概念有本质上的联系：（丙）又与他人的意志有本质上的联系。在论及犯罪时，黑格尔指出，犯罪的方面，作为发自主观意志的东西以及按它在意志中的实存方式，在这里才初次成为我们所欲考察的问题。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书社1961年版，第116页。因此，黑格尔强调行为是人的主观意志之外化， 意志对于行为具有支配性。黑格尔指出：在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限，承认是它的行为，而应对这一行为负责。行动只有作为意志的过错方能归类于我。参见前引黑格尔书，第119页。）行为概念一经在刑法中确立， 就成为刑法学的一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”。随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。在刑法学说史中，先后出现过以下几种具有影响的行为理论：

　　（一）因果行为论

　　因果行为论是由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立的，这是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论，被称为自然主义的行为论。（注：因果行为论是以实证主义为其哲学基础的，在自然科学的意义上观察人的行为。对此，日本学者小野清一郎指出，在这种自然科学的、实证主义的、自然主义的观点里，行为是身体的运动或静止，主观意志是神经的内部刺激对肌肉的支配。最明确地表述这种观点的学者是贝林格。他的行为概念从根本上讲还是停留在自然科学之内的。这也许会被认为是一种对构成要件以前的那种（简单）行为论有用的观点，然而不管怎么说，仍然是来自于19世纪的自然科学的思考。即使是将行为论引进构成要件理论的m·e·麦耶尔，也同样停止在“身体动作＝行为，身体静止＝不作为”这样一种观点上。参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，玉泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第43页。）因果行为论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。因果行为论把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因此，行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。因果行为论强调行为以一定的意志活动为前提，但认为这种意思内容本身不属于行为的范畴，而是责任的问题，由此将行为与责任相分离。因果行为论注重行为所惹起的外在变动即结果，基于结果无价值的立场，将结果视为行为的构成部分。因果行为论虽然具有机械性，但它将行为与思想加以严格区分，具有区别功能。

　　（二）目的行为论

　　目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的，这是一种从主观意义上观察行为而形成的行为理论，被称为目的主义的行为论。（注：目的行为论之强调行为的目的性，与黑格尔的行为概念存在相通之处。因此，我国学者指出：目的行为论采用的是黑格尔行为概念的框架，而将违法与责任的内容从中剔除了出去。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础），法律出版社1998年版，第27页。因此目的行为论以主观主义为其哲学基础，是在人文科学的意义上观察人的行为。）目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值。（注：行为无价值与结果无价值是从违法性视角考察得出的结论。因果行为论认为违法性的实质是对法益的侵害和危险，强调结果无价值；而目的行为论则把故意作为违法性的要素，不仅对法益的侵害和危险，而且侵害、危险的方法（行为的种类、主观的要素），也是违法性的判断内容。因此，违法性的本质是行为无价值。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第13页。）目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。

　　（三）社会行为论

　　社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特（e·schmidt）创立的，这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论。（注：社会行为论也被认为是一种综合的行为理论。我国学者指出：从社会行为论产生、确立的过程可以看出，社会行为论实际上是综合因果行为论和目的行为论的见解而形成的综合的行为理论。虽然在这种理论的范围内，各种主张之间存在一定的差异，但有一点是共同的，即追求行为的法的、社会的意义的。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第16页。）社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性，在行为概念中引入了社会评价的因素。因此，社会行为论认为，行为概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性。这里的社会性，是指社会重要性。依社会行为论的观点，决定是否成立行为，凡人类的举止（包括作为与不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。反之，如果行为对于社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。

　　（四）人格行为论

　　人格行为论是由日本著名刑法学家团藤重光、德国著名刑法学家阿尔特尔·考夫曼（arthur kaufmann）创立的， 这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为论认为行为是人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。人格是主体的现实化；人格本来是一种潜在的体现，但它现实地表现为活生生的活动，这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时，就是行为。（注：日本学者认为，人格行为论是从“人”的观点把握行为，指出：团藤博士和考夫曼的立场，是着眼于行为人的人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，我认为可以称其为人格行为论。而且，根据这种立场，可以把作为和不作为、基于故意和基于过失的东西都包摄在行为之中，这正是把人的行为看成其人格的表现所具有的重要意义。参见〔日〕大＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第31页，顺便指出，大＠①仁本人也是人格行为论的倡导者，他曾经与团藤重光就人格行为论进行了思想交流。详细描述参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社1995年版，第296页。台湾学者林山田指出， 早期刑法学认为行为乃刑法实务从事犯罪判断之基础，故认为应属刑法学研究之重心，并提出甚多行为理论，造成众说纷纭，而争论不休。就刑法实务之犯罪判断而言，并非所有以抽象概念可以掌握之人类行止，刑法均感兴趣，而是只有构成要件该当之作为或不作为，而可能适用刑法定罪科刑之人类行止，才有刑法上之价值。因此，行为理论之争议，并无何实益可言，行为理论在刑法学上之价值似不必过份高估。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1 986年版，第80页。我国学者亦有赞同者，参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第23—24页。我认为，刑法上的行为理论系对刑法的哲学探究，对予理解行为这一犯罪的本体要件具有重要意义。至于在司法实践中，当然是依法定的行为予以认定。因此，从司法实务角度贬低行为理论的学术价值，未免偏颇。）人格行为论强调人的行为的生物性与心理性，并将行为与社会环境结合起来考察，认为行为既有生物学的基础，又有社会的基础。前者意味着行为是人的身体动静，不仅如此，行为的心理作用也受性格学的法则性支配，后者意味着行为是人格与环境的相互作用下实施的，行为环境与人格环境制约和支配行为，而行为环境与人格环境受到社会的影响。

　　上述四种行为理论是由各个视野观察行为而形成的关于行为的一般学识，无论何种行为理论都为我们在刑法意义上理解与把握行为提供了学术资料。在这些主要行为概念的讨论中，引伸出一个考察行为基础立场问题，即是从存在论出发认识行为还是从价值论出发认识行为？由此，可以把行为理论分为存在论的行为理论与价值论的行为理论。存在论的行为理论是从行为的外在特征（因果行为论）或者内在特征（目的行为论）判断行为，对于确立刑法中的行为概念当然具有奠基的作用。但这种存在论的行为理论局限在行为本体，未能充分认识刑法上行为的社会意义，自有其不足。例如，因果行为论在解释不作为的行为性上，目的行为论在解释过失行为的行为性上，往往捉襟见肘，难以圆满。价值论的行为论在理解刑法中的行为时，引入规范评价因素。作为一种综合的行为概念，将这种规范评价建立在存在论的行为理论之上，因而具有较强的对行为的解释力，因而成为行为概念的通说。至于人格行为论，以人格为中心展开其行为理论，这种人格是建立在事实与评价基础之上的，也可以归入价值论的行为理论。尤其是人格行为论不仅关注当下的行为，而且追溯支配着这种行为的内在人格，使行为真正成为人的行为，可以说是在行为概念中注入了行为人的因素，这对于客观主义的行为概念是一种改造。正是由于人格行为论的确定，犯罪构成不仅是行为中心论的构成，而且是行为与行为人相融合的构成，这就为在犯罪论中坚持犯罪本质二元论的观点提供了立论的根据，我深以为然。当然，人格行为论尽管有很强的理论张力，但存在外延过宽的问题；（注：我国学者指出，人格行为概念的评价范围要远远大于前述其他行为概念的范畴。因此，它的定义性由于外延过宽而显然弱于自然主义的、社会的和目的的行为概念。刑法中行为概念的范围由此而变得多少有些无边无际了。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础》，法律出版社1998年版，第30页。）同时人格行为论却又存在适用过窄的问题，即主要适宜于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为，例如惯犯、累犯的行为。对于偶犯、初犯的解释力就差一些，除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然，这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。现代刑法理论中的行为应当是行为事实与价值评判的统一。（注：在《刑法哲学》一书中，我从行为事实与价值评判两个方面对行为概念加以展开。我认为，行为事实是一种纯客观的存在，它只有经过一定的价值评判，才能转化为具有犯罪意义的行为。参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第83页。）因此，存在论的行为理论存在结构性缺陷，难以成为现代刑法中关于行为的科学解说。在价值论的行为理论中，社会行为论与人格行为论在综合吸收因果行为论与目的行为论的合理因素的基础上，又具有各自的逻辑展开，可以说是各有所长难以取舍。因此，我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点。（注：我国学者指出：经过反复的对比考虑，社会行为理论有它的弱点，但仍然要比人格行为的理论基础坚实。以人格行为为基础而吸收社会行为论的评价坐标来限制人格行为论的不足或社会行为论为基础而引入了人格行为论的人格因素，均未导致对刑法中行为问题认识的深入，因此，作者认为，社会行为概念是较完整地实现了刑法中行为定义的根本要求并具备这一定义所应具有的实质内容和功能的。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第31页以下。尽管李海东博士仍然坚持社会行为论，但其对人格行为论与社会行为论进行综合的努力，我深表赞许。）即一种人格与社会相统一的复合行为论。（注：日本学者大＠①仁主张一种社会的、人格的行为论，包含将社会行为论的内容引入人格行为论的蕴含。参见〔日〕大＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第35页。）在这种复合行为论中，人格是行为主体自身的因素，尽管这种因素也是由一定的社会环境造就的。社会是对行为主体的评价因素，这种评价是在一定的人格支配之下的行为，而不是单纯的因果行为或者目的行为。

　　Ⅱ

　　在现代刑法理论中，行为的至尊地位牢不可破。一切如欲作为犯罪处理的对象，无不在行为的概念中找到其侧身之地，否则就难以成为犯罪。（注：美国学者指出：正统刑法理论的基本要求中，犯罪行为要件，即表述为没有犯罪行为就不能追究责任的原则，最为根深蒂固，不可动摇。参见〔美〕道格拉斯·n·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第79页。）因此，在刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释，就成为一个重大课题。

　　行为之外有无犯罪呢？这个问题引发了人们的思考，其中最著名的思考当推美国刑法学家道格拉斯·n·胡萨克。 胡萨克对正统的刑法理论进行了深刻的批判与反思，提出了修正的刑法理论。其中一项重要的修正就是以控制原则取代犯罪行为要件。尽管犯罪行为要件在正统理论中是如此牢固地确立，以致于要取消它完全办不到。胡萨克仍然提出了天问般的质问：什么是犯罪行为？所有的刑事责任都涉及犯罪行为，事实上这是正确的吗？胡萨克把所有刑事责任都要有犯罪行为这一原则称为假设，这一假设需要证明，不是不证自明的真理。然而，在胡萨克看来，对于犯罪行为的辩护是苍白无力的。（注：胡萨克指出：正统刑法学家们有一种近乎普遍的倾向，即为了保证犯罪行为要件的正确性，他们把不管是多么特殊的任何意义都归附于犯罪行为。这个倾向所导致的结果是该原则套上了同义反复或概念真理的伪装。参见〔美〕道格拉斯·n·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译， 中国人民公安大学出版社1994年版，第81页。）胡萨克提出了控制原则，其内容是：把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正。对违反这一案件的情况不负刑事责任，因为我们有不证自明的道德权利。“事态”一词对理解和适用本原则不会带来困难。责任总是针对一些事情的，这些难以确定的“一些事情”就可以称作事态（事情的状态）。由此可见，胡萨克是以事态取代行为。作为控制原则的关键词，控制的核心内容是：一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图等等。（注：参见〔美〕道格拉斯·n ·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第103页。）胡萨克提出的以事态取代行为的设想， 应当说具有极大的诱惑力。事态与行为相比，是一个更具有张力的概念，可以对种种作为刑罚处罚的的对象作出合理的解释，从而使以行为解释某些刑罚处罚对象上的难题迎刃而解。在英美法系刑法理论中，除论及作为与不作为以外，还涉及“事件”（state of affairs，亦译为“事态”）。（注：英国学者指出：有时，犯罪的定义与其说是涉及到一个作为或不作为，还不如说仅仅涉及到一个外部事件，只要有事件就可以构成的所有犯罪，都是由制定法明文规定的。但这一事件仍然作为归之于犯罪行为这一措施之中。参见〔英〕鲁珀特·克罗斯、菲利普·a ·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第28页。我国学者认为，英国刑法中，与作为和不作为并列的行为形式称“事态”，其主要内容即为持有。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第55页。）这里的事件虽然被包含在犯罪行为的范畴之中， 但与行为的本意已经相去甚远。在某些大陆法系国家的刑法理论中，犯罪是一种“事实”而不是“行为”的观点几成通说。（注：意大利刑法理论中，以事实取代行为因而将构成要件称为典型事实（fatto tipico），典型事实是对生活中（以人的行为为核心的）事实的一种描述。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第100页以下。）当然，在这种典型事实中， 行为仍然是中心，但至少存在一种超行为的意欲。

　　犯罪到底是一种“行为”还是一种“事态”？控制原则到底能否取代犯罪行为要件？这确实是一个值得深思的问题。当我面临着对不作为、持有等行为性的解释感到难以自圆其说的时候，对行为的至尊地位产生了怀疑，无行为则无犯罪的信念发生了动摇。无行为则无犯罪这一原则是否桎梏与窒息了刑法理论的发展？这是否一种人为的自我限定？这些问题一直困扰着我，一种突破行为的欲望与快感油然而生。但是，人们难道没有困惑行为的解释力的限制吗？如果感觉到了，又为什么仍然死守行为这一犯罪的底线呢？消解了行为的概念以后，尽管在理论逻辑上顺畅了，作为替代物的控制原则或者其他类似观点又可能会带来什么后果呢？苦思冥想的结果，我仍然坚守行为的概念，即便是牺牲某些理论上的顺畅。

　　行为在刑法理论中地位的确定，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无缥缈的概念，正是行为使犯罪获得了实体性的存在。孟德斯鸠关于言语与行为的论述是具有经典性意义的：言语并不构成“罪体”，言语只有在与行为连结在一起，在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，总之，参与了行为时，才构成犯罪。（注：孟德斯鸠指出：马尔西斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动。法律的责任只是处罚外部的行动。参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版， 第197页。）在此，孟德斯鸠确立了只有行为才能成为罪体的原则。由此，行为成为犯罪的本体，刑事古典学派建立的行为中心论成为刑法理论的通说。（注：这里有必要引用马克思的一句经典名言：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。参见：《马克思恩格斯全集》，第1卷，第16 —17页。）尽管此后刑事实证学派力图以犯罪人替代犯罪，以人的危险状态取代行为的危害状态，从而提出了行为人中心论。但在刑法中，犯罪是一种行为这一基本观念始终未能撼动。从前述行为理论的演讲来看，从因果行为论到目的行为论，从目的行为论到社会行为论，行为概念中的物理因素逐渐消解，评价因素随之增加，由此提高行为概念的解释力。至于人格行为论，在一定程度上吸收了刑事实证学派关于人身危险性的成份，但仍然建立在行为这一基础之上。人们之所以坚守行为这个概念，因行为概念具有某种过滤机能，（注：过滤机能，又称为过滤作用（filterfunction）。台湾学者林山田指出：刑法的行为概念乃刑法评价工作中首先应判断的事项。行为或静止，唯有经由判断而肯定为刑法概念上的行为后，始再继续判断行为之可罚性。由于绝大多数的人类行止，均为意思所可支配者，故在刑法评价中，只有在例外情况下，才从事行为概念的判断，在即依事实情况足以怀疑行为人之行止是否系其意思所主宰支配时，始进一步加以检验。因此，行为概念之检验，在刑法之犯罪判断上，具有过滤作用。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版，第75页。）成为人权保障的一道防线。诚然， 采纳控制原则可以提高理论解释力，凡一切可控制而未能控制的事态都归之于犯罪；反之，则不构成犯罪。由此，回避了在不作为、持有等行为性的证明上的困难。但是，控制本身是一个十分虚幻的概念。相对于行为理论而言，控制原则的最大功绩是解决了行为理论所面临的理论解释上的难题，但其最大失效则是难以对能否控制作出实证的与规范的判断。由于控制能力是因人而异的，这种差别性如何统一在平等性（也就是标准性或一般性）上？如果这些问题不解决，控制原则就象意志自由一样，难以成为刑事操作规范。由此，胡萨克等人也对试图对控制概念作更全面分析的失败而产生失望，尽管他又在与行为概念的对比中为控制原则作了进一步的辩护。（注：胡萨克对控制原则与行为理论作了以下比较：（1）尽管已有好几个世纪情况一直如此，但是， 正统刑法学家们没有提出哪怕是大约相似的对犯罪行为概念的适当分析。如果没有对犯罪行为概念的满意分析，那么，对控制作精确分析的相应失败，不会使人们认为控制原则劣于其竞争对手。（2）不同于“犯罪行为”， “控制”一词有人们熟悉的非法律意义的用法。因此，对控制的分析，不如要它起“法律艺术专门术语”的作用那种迫切需要。不管是非法律从业人员，还是法学家，较之于确定犯罪行为是否发生来说，他们更容易确定事态是否受人的控制。（3）象犯罪行为要件一样， 通过考察其在实体刑法中的含义，控制原则能得到最好的理解。假如这些含义能够相对准确地界定，对控制概念缺少全面哲学分析就不是关键问题了。参见〔美〕道格拉斯·n·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译， 中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。）我认为， 从行为理论与控制原则的相关考察中，可以发现我们面临的这样一种选择：是坚守行为的确定性从而确保刑法的人权保障机能的实现，从而牺牲某些法律理论上的与技术上的圆满与完善；还是以控制原则取代行为理论，从而获得法律理论上的与技术上的圆满与完善，而牺牲由于控制的虚幻性可能导致的刑法的擅断性？不言而喻的结果是：选择前者而非后者。至止，对于控制原则只剩下一种望梅止渴的感觉，对于行为概念则产生一种难以割舍的感情。可以说行为概念不是最好的，但却是不可替代的。

　　Ⅲ

　　行为作为一个刑法上的概念，具有不同于日常生活中的行为概念的某些蕴含。因此，对于行为特征进行深入分析是十分必要的，它能够使我们更为科学地把握行为的概念。

　　（一）行为的主体性

　　行为的主体性涉及行为主体的问题，它揭示了行为是“人的”行为，将一定的行为归属于人，这是对行为概念加以理解的基本前提。行为的主体性将行为主体界定为人，包括自然人与法人，从而排除了人以外之物成为犯罪主体的可能性。（注：在古代刑法中，把人类以外之物作为犯罪主体而施加刑罚的实例并不鲜见，详见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第14页以下。）因此，行为的主体性表明只有人才具有实施行为的某种资格。行为的主体性只是对行为的主体作出界定，因而不同于犯罪主体。犯罪主体是指具备刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的人。因此，犯罪主体只有某一行为在构成犯罪并且应负刑事责任的情况下才能成立。行为主体则只是表明一定行为的实施者，对于行为主体并无实质内容上的限定。（注：台湾学者指出：适格之行为人（tater ）乃指每个能够出于自己意思而作为或不作为的人， 亦即每一具有意思能力的人（der willen sfahigemensch），均可能为刑法上的行为人，即使是无责任能力人或限制责任能力人，亦均能以其行为而实现构成要件所描述的不法，故变为适格的行为人。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版， 第80—81页。）所以，不应将行为主体（行为人）与犯罪主体（犯罪人）混为一体。（注：我国学者在犯罪主体问题上，提出资格主体与身份主体的区分，指出一定的人要成为犯罪主体进入刑事法律关系领域，必须事先要取得一定的资格，犯罪主体实际上是以这一主体事先达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，取得进入刑事法律关系领域的“入场券”为前提，以所实施的行为被确认为已经构成犯罪并被认为需要承担刑事责任后的身份。实施犯罪前为资格主体，实施犯罪后为身份主体，两者均为犯罪主体。参见杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（上），载《政法论坛》1999年第1期。这一区分具有一定的意义， 但仍然存在逻辑上的矛盾：实施犯罪以后怎么能称为犯罪主体？即使是犯罪资格主体（可能主体）也是不确切的。其逻辑矛盾来源于这一命题：“行为的主体永远先于行为而存在，犯罪的主体永远先于犯罪而存在。”从没有人就没有行为的意义上说，是行为人先于而存在。但没有实施行为人能否称为行为人，本身是一个疑问。因此是行为人先于行为而存在，还是行为先于行为人而存在，仍然是一个先有鸡后有蛋还是先有蛋后有鸡一样的老问题。如果说行为主体先于犯罪而存在，这一命题是能够成立的。因此，犯罪资格主体不如称为行为主体。但在资格主体中包含主体年龄、责任能力的内容，则又与行为主体存在本质上的差别。我认为，为克服上述逻辑矛盾，可以把行为主体与责任能力相分离，将责任能力归入罪责要件，从而从根本上消解犯罪主体的要件。）

　　（二）行为的举止性

　　行为的举止，指身体动静，这是行为的体素。因果行为论曾经强调行为的有体性，这里的有体性是指行为人在意欲的支配下，必须导致身体的运动，并惹起外界的变动，具有“知觉的可能性”。这种有体性，是单纯地从物理的意义上根据人的行为、追求行为自然存在性。对于作为可能作出科学说明：对于不作为则难以贯彻。由此得出否定不作为的行为性的结论。现在看来，有体性作为对行为的体素的描述是不确切的。行为的体素应当是举止性，既包括身体的举动（作为），又包括身体的静止（不作为）。当然，不作为作为一种物性意义上的“无”，如何能够成为一种刑法意义上的“有”，需要引入社会评价的视角。

　　（三）行为的自愿性

　　行为的自愿性，指主观意思，这是行为的心素。（注：行为是否包括心素，即刑法上的行为是否仅限于有意识的行为，在刑法理论上存在以下三种观点：一是身体动作说，认为行为是一种单纯的身体运动或静止，人的主观意思不是行为的构成要素。二是有意行为说，认为刑法上的行为，必须是有意识的行为，人的意思是行为的必备要素。如果只是单纯的身体动作，而缺乏意思要素，不论其造成何种危害，都不是刑法上的行为，三是目的行为说，认为刑法上的行为不仅是一种有意识的举动，而且是一种有目的举动。这种目的性表现为，行为首先是确立一定的目标，然后选择相应的手段，进而支配和调节人的身体活动，最后实现预定的目的。参见马克昌、鲍遂献：“略论我国刑法上行为的概念”，载《法学研究》1991年第2期。 ）只有在意志自由的情况下实施的行为才可归类于行为人。（注：行为的心理性是主观归责的前提，但与罪过是有所不同的，两者不可混淆。我国学者指出：行为的意思活动是指基于行为人的自由意思，不受任何强制，而支配其身体为一定的动静。即使是意外事件，行为人虽然对于危害结果的发生没有罪过，但就行为人实施的引起损害结果的行为而言仍是基于自己的意思而实施的，因此仍属于刑法上的危害行为。其不构成犯罪的根据仅在于没有主观上的罪过而已。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992版，第28—29页。在此，意外事件是危害行为的命题尚可商榷，但其属于刑法中行为的范畴则无疑义。）因此，心素对于界定刑法中的行为具有重要意义。行为的自愿性，可以把不具有主观意思的行为排除在刑法中的行为概念之外。（注：古希腊哲学家亚里士多德在将行为分为自愿行为与非自愿行为时指出：在强制的情况下，行为是非自愿的。强制就是行为的原因在于行为者之外的那些事情中，而对此行为者是无能为力的。某些行为就其自身是非自愿的，然而行为者却可选择这个而不选择那个，行为的始点是在他之中，这种行为自身是非自愿的，但现在对或此或彼的选择却是自愿的，似乎更多是自愿的。根据亚里士多德的观点，自愿行为是伦理评价对象，非自愿行为不具有伦理意义。自愿行为与非自愿行为的区分对于刑法中行为的确定具有参考价值。参见〔古希腊〕亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第42页。）这里所谓不具有主观意思的行为包括：（1 ）反射动作，指无意识参与作用的反射性动作。（2）机械动作， 指受他人物理限制，在完全无法抗拒的情况下的机械动作。（3）本能动作， 指因疾病发作的抽搐，或因触电或神经注射而产生的痉挛，在睡眠中的梦游等亦属此类。以下人类行为，应视为是在行为人意思支配下实施的，因而仍属于刑法中的行为：（1）自动化行为， 指在一定的思维定势支配下反复实施而成为习惯的行为。（2）冲动行为， 指在激情状态下实施的、超出行为人理智控制的行为。（3）精神胁迫行为， 指在他人暴力的间接强制下实施的行为。（注：在英美刑法中，胁迫（duress）是一个合法辩护理由。又有诸多限制，对于某些重罪不能以胁迫作为合法辩护理由；对于某些轻罪则可以作为合法辩护理由。同时，胁迫的程度可能影响刑事责任的轻重。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第112页。）（4）忘却行为，指被期待有所行为时， 由于丧失行为意识而造成某种危害后果的情形。由忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯。（注：关于在忘却犯情况下是否存在行为，在刑法理论上存在争论。日本学者指出：这种忘却犯虽然不是出于主观意思，但属于犯罪是没有疑义的。可是，一般说法给行为下的定义是：“出于意思的身体的动与静，”所以这种行为概念本身，应该将无意思的忘却犯从行为范畴中排除出去。而如果将这种忘却犯不当作行为的话，就等于有不属于行为的犯罪存在，打破了“犯罪是行为”的命题，从而必然否定因包括刑法问题的全部现象而形成的刑法评价结构的行为意义。由此形成一个矛盾：如果把忘却行为当作行为，则违反了行为的通常概念，因为在这种情况下没有意思活动。如果不把忘却行为当作行为，则又违反了“犯罪是行为”的通说。除非修改行为的概念，即从一般说法的行为概念中除去意思要素，将行为当作身体的举动或静止来掌握。而把忘却犯也看作是行为的观点，由于将意思要素从行为概念中排除，从而将无意识的反射动作、冲动运动、绝对强制动作等也从行为范畴中剔出来，并不妥当。难怪宾丁评论道：忘却犯在犯罪领域中可以说是小之又小的，却能够给予最大的荣誉。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第109页。 我认为，这一逻辑矛盾的造成并非行为概念中是否应当包括意思，关键在于如何理解这里的主观意思。作为行为心素的主观意思是指行为出于行为人的意志自由，是可期待的。在忘却犯的情况下，忘却行为是行为人具有支配可能性的，仍应视为具有主观意思。其他疏忽大意的过失行为，亦应作如是观。）（5）原因上的自由行为， 指在本人的心神丧失状态下实施犯罪的情形。原因上的自由行为属于自招行为。其是否能被作为犯罪行为关键是如何解释。心素与体素的统一性问题。在大陆法系刑法中，责任能力与实行行为同时并在是一条原则，但原因上的自由行为却有悖于这一原则，因而对于这种行为的可罚性产生疑问。（注：对于原因上的自由行为的可罚性，刑法理论上存在三种观点：一是无责说，认为在原因上的自由行为中，行为人实施行为即已陷入无责任能力状态，无意思自由，也无法辨认是非；因此，与精神病患者无异，欠缺责任要素。二是有责说，认为在原因上的自由行为中，行为人虽然在实施客观构成要件行为时，无意思决定自由或无完全自由，但其原有的精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段，本来与正常人没有差异，因此，与因疾病而导致精神错乱的情况不可同日而语，应认定具有责任能力。三是折衷论，认为原因上的自由行为有无责任能力，应以当时有无自觉为断，行为当时有相当自觉者，仍应负刑事责任，至于行为时实属昏沉无识，精神错乱者，应视为心神丧失而不具有责任能力。参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第69页。）我认为，在出现原因上的自由行为的情况下，虽然行为时没有意思决定，即内在意思决定与外在身体举止发生脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对地分离。因此，原因上的自由行为仍然属于刑法上的行为。

　　行为是犯罪的基础，这一点是不可动摇的。因此，“无行为则无犯罪”的法律格言是应当坚持的。但刑法上的行为在表现形式上是多种多样的，理解这些行为形式对于坚持“无行为则无犯罪”的法律格言具有重要意义。

　　Ⅳ

　　（一）行为形式：作为

　　作为是指表现为一定的身体动作的行为。作为是通常意义上的行为，论及行为时，首先指的就是作为。作为具有以下特征。

　　1.有形性

　　作为在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来。因而具有有形性。作为可以通过各种方式实施，但无论采用何种方式，都离不开行为人的一定的身体动作，这种身体动作对外界发生影响，并且产生一定的后果。有形性赋予作为以一定可以识别的物理特征，使之成为一种显形的行为。

　　2.违法性

　　作为在法律上表现为对禁止性法律规范（注：所谓禁止性规范，是义务性规范的一种，其内容是要求人们承担不作出一定行为的义务。其行为模式是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第217页。 ）的违反，是一种“不应为而为”的情形。作为之“为”是建立在“不应为”的前提之下的，这里的不应为是指刑法设定的义务。因此，作为的违法性特征十分明显。由于作为主要表现为对禁止性规范的违反，因而其行为是以禁止的内容为内容的，例如禁止杀人，违反这一禁令杀人，杀人就是其行为。因此，作为的行为具有社会性，是以法律规定为特征的。对于这一行为的认定，不能脱离法律的规定。（注：意大利学者认为，根据刑法规定的方式可以将作为（或实施性行为）分为任意性作为与限制性作为两大类。所谓任意性作为，是指法律只规定了犯罪的结果，任何能够引起该结果的作为都具有刑法意义。所谓限制性作为，是指法律对作为方式作了明确规定的情况。一般来说，作为的这两种表现形式与它们所侵犯的法益有关，刑法所保护的法益越重要，就越没有必要强调作为的具体手段。任意性作为与限制性作为间的区别是相对的。所有任意性作为实际上都只有在对结果具有原因力的情况下，才具有刑法意义；同理，由于法律规定的一般性与抽象性，限制性作为实际上也都具有相对任意的意义。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第110页以下。 ）在这个意义上，人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。因此，应当把一般的身体动作与刑法意义上的作为加以区别。（注：前苏联学者指出：刑法意义上的行为，不仅在质量上和身体的动作不同，而且就是在所谓的数量上，一个作为也往往包括几个动作：如举起来枪，对准目标，扳动枪机等等。刑法上的行为所包含的永远不是个别的“运作”或“环节”，而是这些环节的有机结合，如射击、窃取、收买等等；另一方面，不应当把刑法上的行为同人的一系列行动、同人的活动即他的举动混为一谈。参见〔前苏〕a·h·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第112页。）

　　（二）行为形式：不作为

　　不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为相比，不作为具有以下特征：

　　1.无形性

　　不作为的无形性是指不作为不似作为那样具有明显的身体外部动作，这也是不作为与作为之间的最大区别。当然，不作为之无形性，并非指不作为没有任何身体活动，而只是没有刑法分则所规定的构成要件该当的身体活动。

　　2.违法性

　　不作为在法律上表现为对命令性规范（注：所谓命令性规范，是义务性规范的一种，其内容表现为法律要求人们应该作出一定行为。其行为模式是应该或必须这样的行为的模式，其法律后果一般是肯定式的，有时则是肯定式、否定式两种后果并存，即人们按此行事，法律承认其合法、有效并予保护，否则，可能要承担相应责任。参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第216页。）的违反， 是一种“应为而不为”的情形。这里的应为是以作为义务为前提的，因此，不作为的成立与作为义务具有密切关系。（注：关于不作为之作为义务的详尽论述，参见拙文：“论不作为犯罪之作为义务，”载《刑事法评论》第3卷，中国政法大学出版社1999年版，第201页以下。）没有这种作为义务，就不存在不作为。

　　（三）行为形式：持有

　　关于持有是否为独立于作为与不作为的第三种行为形式，在刑法理论上是存在争论的。在英美刑法理论中，持有往往是与作为与不作为并列的，被称为是事态犯罪（status offence）。（注：在英国刑法中，与作为与不作为并列的行为形式称“事态”（state of affairs），其主要内容即为持有。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1997年第2版，第55页。 ）由于持有刑犯罪具有证明责任轻因而易于认定的优越性，因而立法者为控制毒品、凶器等危险物品，往往设立持有型犯罪，从而增加刑法的惩治有效性。持有型犯罪在刑法中的设立，同时带来一个理论问题，即持有到底是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为形式？对于这个问题，我国刑法理论上存在争论。（注：关于持有的归属问题，存在下述三种观点：（1）作为说， 认为对于持有型犯罪，法律所责难的重点仍是取得这些物品，至于取得这些物品之后的状态，则与盗窃财物后仍持有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第125页。（2）不作为说，认为从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态、持有该物品的人就有上缴的义务，如果其违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持有状态的存在，那就是一种刑法所禁止的不作为。参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第124页。（3）独立说。认为持有与传统刑法理论上的作为和不作为两种行为形式具有不同特点。以物质存在的形式运动为准绳，作为具有动的行为特征，不作为具有静的行为特征，持有具有动静相结合特征。将持有与作为和不作为并列视为犯罪形式并不违反形式逻辑。参见储槐植：“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载《中外法学》1994年第5期。）就我本人而言， 在以往的论著中对于持有倾向于以不作为论处。（注：在《刑法哲学》一书中，我对持有属于不作为的问题作了论述，认为单纯的持有应该是不作为。参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第70页。）不作为说在将持有与作为加以区分这一点上是正确的。因为对于持有毒品等犯罪来说，法律关注的不是如何取得，而是对毒品的控制状态。如何取得当然是作为，这已经是持有以外的犯罪。因此作为说有所不妥。但不作为说没有深刻地揭示持有与不作为之间的区分，似有不足。持有与不作为存在的差异主要表现在义务问题上。由于毒品等危险物品一般属于违禁品，持有者存在交出义务，这是没有疑问的。持有者应当交出而不交出，因而符合不作为的特征，这是不作为说的逻辑判断，过去我也是这么推演的。但如果仔细分析，持有之交出义务与不作为的作为义务，仍然存在差别，持有如果视为不作为，则应是一种纯正的不作为，在纯正不作为的情况下，以具有特定的法律义务为前提的。持有虽然也存在义务，但这仅是一般的法律义务。特定的法律义务与一般的法律义务的区分，关键是看某种义务是否刑法所责难的对象。在纯正不作为的情况下，一定的法律义务不履行是为刑法责难的对象，即法律期待的作为未出现，因而应予刑罚处罚。因此，这种作为刑法责难对象的义务就是特定的法律义务。而在持有的情况下，刑法责难的对象是一定的持有状态。虽然在非法持有毒品罪中，也有非法这样的刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对交出义务不履行的法律评价。因此，这种未作为刑法责难对象的义务就是一般的法律义务。由于持有具有上述不同于作为的特征，我现在的观点是将持有独立于作为与不作为，使之成为第三种行为形式。

　　北京大学法学院·陈兴良