传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思

中国法制现代化的实现，离不开对我国本土资源的充分利用，离不开对外国法治经验的大胆借鉴，尤其是不能丢掉我们传统中固有的、优秀的法文化财富。本文仅就亲属作证的规则为例，从宏观的比较、分析中，揭示我国立法中存在的偏差，以期引起学界和立法者的注意。Ⅰ

　　作为制度的法律体系，世界各国不可能完全相同。我同意苏力先生的观点：有关法治的知识体系具有地方性。〔1〕但也正因为如此，跨越时代、跨越国度的法律规定的趋同性才更显珍贵。比较中国古代的亲亲相隐与现代西方国家的亲属作证特免权，不难看出二者的异曲同工。

　　在中国，法律上允许亲属之间相互隐瞒罪行，始于汉代。汉宣帝曾下诏：“自今子匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死皆上请廷尉以闻。”即使官吏发觉，也不加惩处。〔2〕大意是说，子女隐瞒父母的罪行、妻子隐瞒丈夫的罪行、孙子女隐瞒祖父母的罪行，均不以犯罪论。父母隐瞒子女的罪行、丈夫隐瞒妻子的罪行、祖父母隐瞒孙子女的罪行，一般也不追究，但若是可能判处死型之罪，则要报请廷尉知晓。唐代不仅继承了这一规定，将其引入正式的律文，而且还扩大了适用范围。唐律名例律设“同居相隐不为罪”的专条，规定：“诸同居若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。……其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律”。〔3〕可见，三代以内的血亲、姻亲，多在“相隐”之列。甚至部曲、奴婢还可为主隐。其他远亲相隐虽以罪论，但减轻处罚，制定法律时，立法者也充分估计了同居相隐可能对统治阶级利益的危害，因此，将谋反、谋大逆、谋叛三种严重的犯罪排除在同居相隐的许可范围之外。此后，宋、明、清法律也都基本上保留了这样的规定。可以认为，亲亲相隐的立法意蕴产生于中国古代政风民俗的深厚土壤，并为维护几千年的封建宗法制度发挥了不可低估的作用。

　　谈不上历史的承继性，但翻开现代西方发达国家的法典或经典著述，我们确实会发现与亲亲相隐极为相似的规定，即亲属作证的特免权，而且这种规定很为普遍，大陆法系国家有，英美法系国家也有，只是范围不同而已。如：

　　德国1994年10月28日修订颁布的《刑事诉讼法典》第52条因个人原因的拒绝作证权第1项规定：“以下人员，有权拒绝作证：1被指控人的订婚人；2被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员”。〔4〕

　　意大利1988年9月22日颁布的《刑事诉讼法典》第199条关于近亲属的作证回避权中规定：“1被告人的近亲属没有义务作证。但是，当他们提出控告、告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应当作证。2法官应当告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使此权利。3第1款和第2款的规定还适用于同被告人有收养关系的人。上述规定不适用于下列人员，但以在配偶共同生活期间发生或者从被告人那得知的事实为限：（1）虽然不是被告人的配偶，但与其象配偶一样共同生活的人或者曾经与其共同生活的人；（2）已同被告人分居的配偶；（3）对其宣告撤销、解除或者终止同被告人缔结的婚姻关系的人。”〔5〕

　　在美国，证言特免权适用的范围较为狭窄，“所有的司法区都规定了某种形式的‘夫-妻’特免权；但几乎所有的司法区都没有规定‘父母-子女’的特免权。”〔6〕美国夫妻特免权有两个重要的内容：一是不能提供不利于配偶之证言的特免权。这一权利属于作为证人的一方配偶；二是阻止配偶作证的特免权，这是作为被告人的一项重要权利。此外，在内容上，夫-妻间还享有秘密交流的特免权。

　　我国台湾地区现行刑事诉讼法中也有亲属证言特免权的规定。该法第180条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。二、与被告或自诉人订有婚约者。三、现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。对于共同被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人之事项为证人者，不得拒绝证言。”第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”〔7〕台湾法中的上述规定，可谓是继承亦可说是移植亦或兼而有之。因为沿袭了清朝法律的一些原则和制度的国民党法统，后又经过了德国法的改造。当然从语体上我们已看不到古时的痕迹。Ⅱ

　　亲亲相隐与西方的亲属作证特免权产生的法哲学基础是不同的。

　　建立在小农经济基础之上的中国封建社会，其政治、经济、法律制度始终以家庭为本位。家庭中的父权、夫权是封建君主的政治基础，家庭经济是统治阶级地租、税收和劳役等的来源，家庭又是法律上权利义务的承担者。一人犯罪，满门抄斩；一人得道，鸡犬升天。因此，保持家庭的稳定就成了治理国家的根本。正所谓“齐家而后治国平天下。”〔8〕连结君臣-百姓的纽带是礼、法，而维系家庭的经纬则是亲情伦理-礼的一部分。保持亲属间的长幼之序、尊卑之别、亲爱和睦，“人人亲其亲、长其长，而天下太平。”〔9〕这也是儒家“德主刑铺”思想产生的深刻社会背景。由此，我们不难体悟到中国封建社会礼-法之治的贴切和精妙。亲亲相隐正是统治阶级保护封建家庭中的伦理亲情，实现“德治”的重要立法举措。诚然，这会导致对一些犯罪的放纵，因为中国封建社会没有专门的基层司法机关包括侦查机关，加上辽阔的疆域村散户稀、交通不便，亲亲相隐实际上就意味着官府对一些犯罪的不察。但这比起对家庭伦理的破坏，代价要小得多。

　　本世纪30年代，国民党伪中央会议通过的《亲属法先决各点审查意见书》中写道：“我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚。”〔10〕这不仅说明了中国几千年来家庭制度的重要性，同时也说明了国民党法律对封建法律制度的继承。由此，我们可以认为，台湾现行法中的亲属证言特免权与亲亲相隐有着理念上的渊源关系。

　　西方现代资产阶级国家的法律以个人为本位，体现出显明的人本主义色彩。伴随着文艺复兴运动对封建神学桎梏的摧毁，时代发出了“自由、平等、博爱”的理性呐喊并最终成为摧毁旧世界的革命号角。人性得到了大的解放，人本身的存在和价值受到了前所未有的重视。资本主义大工业不仅需求大量的市场化劳动力而且促进了劳动力由农村向城市、由此地向彼地的自由流动。劳动力的流动带来了家庭关系的松散、人际关系的淡化和个性的独立。这种意识形态和生产方式的双重变革，形成了以社会成员个体为法律上权利义务承担者的人本主义立法。亲属作证特免权不是或主要不是对一种家庭伦理的维护而是对人的尊严，人的感情的尊重，是对人与人间密切关系的爱护。如德国、意大利法律允许与被控人订婚的人，已结束婚姻关系的配偶、分居的配偶、象配偶一样同居过现已分离的人等也享有作证特免权即是例证，本不存在家庭，就无所谓对家庭关系的影响或保护。美国学者乔恩指出：“这种特免权存在的一个基本理由是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”〔11〕特免权的行使既可免除因勉强作证而给证人带来的良心不安和精神痛苦，又可保护被控人不致因亲人的背离而伤心绝望、彻底否定自己。指控并证明犯罪的责任由国家专门机关和社会承担。

　　亲亲相隐与亲属作证特免权共同体现了法律对人性良善的认同和人与人之间亲密关系的尊重和保护，是对自然法则的遵从。“善是被追求和做的，恶是要避免的，这是自然法的首要戒规。所有其他自然法戒规都以此为基础。”〔12〕孟德斯鸠认为，自然法调整因人的自然本性而产生的自然关系。自然法是永恒的。按照自然法学派的观点，人定法只有遵从自然法才是合乎理性的、有效的，才是良法。无论我们是否承认自然法的存在，上述事实已经证明了合乎人类天性的法律才具有生命力。由于时代和法理念的差异，亲亲相隐主要表现为义务而亲属作证特免权则是一种权利。义务必须遵守，否则将受处罚。如唐律规定，除三种可告罪之外，子孙控告父母、祖父母者绞，控告其他尊长，要受杖刑或徒刑。妻子告丈夫，徒三年。部曲和奴婢告主者处绞。西方国家和我国台湾法律上的亲属作证特免权则可以放弃，亲属可以作证，只要他（她）愿意。Ⅲ

　　新中国两部刑事诉讼法中都没有关于亲属作证特免权的规定。按照我国现行刑事诉讼法第48条的规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这就是说，犯罪嫌疑人、被告人的亲属没有拒绝作证权，只要知道案情，他们同样应当作证，这是一种必须履行的法律义务，若有违反，则要承担相应的法律责任。我国新刑法第305条、310条分别规定：“在刑事诉讼中，证人……，故意作虚假证明，……或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”这意味着，知悉犯罪情况的犯罪嫌疑人、被告人的亲属，不能保持沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人、被告人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，总之，只有一条路：向司法机关举报并如实作证，否则，就要受到刑事追诉。

　　法律用语的严密性无懈可击，但却把犯罪嫌疑人、被告人的亲属推上了极为尴尬的两难境地：一边是法律的不容；一边是道德的不义。破坏法律固然为法治社会所不许，但不忠不孝、不仁不爱、背信弃义、落井下石也同样为人类所不齿。每每看到报刊杂志上登载的一些刑事案犯的亲属因包庇或伪证而受到追诉的消息，我们是否会感到人伦亲情的力量和法律的悲哀？美国学者罗尔斯说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。……它不能提出一种不可能做到的义务。”〔13〕如果法律本身违背了人性，违背了自然规律，它就失去了自身的合理性，就不是“良法。”

　　中华民族历来注重家庭伦理亲情，注重亲属间的和睦互助，现代家庭成员之间在法律上又是独立的、平等的。无论是出于维护家庭关系的考虑，还是基于对个人的尊重，抑或是为着社会的长远利益，我们都该认真地审视：这样的法律在倡导什么？当人们连亲情都弃之不顾的时候，我们还能期望他们爱人类、爱社会、爱祖国吗？！当然，笔者并不是在鼓励人们隐瞒、包庇犯罪，而是希望法律能给人们一个有限的选择机会。我们的社会和侦查、检察机关可以宽容些，承担起侦查、证明犯罪的全部责任，而不必强令犯罪嫌疑人、被告人的亲属为国家利益作证。

　　亲属作证义务在我国历史和现代世界法治国家的实践中都找不到例证，完全是“文革”极左思潮的产物。“文革”中，基于一种虚妄的政权滑落的恐惧感，社会导向将人们思想、行为上表现出的个性、职业群体间的差异视为“阶级”的差异，认为有差异就有斗争，而且，这种斗争是“激烈的”、“尖锐的”、“你死我活的”，是无时不在、无处不在的，社会上有，家庭内部也有。鼓励人们要勇于“斗私批修”，与一切“地、富、反、坏、右”分子划清界限，作坚决的斗争。故而，子女揭发父母，夫妻相互检举的情况比比皆是。十几岁的少年带领红卫兵抄砸自己的家、揪斗自己的父母被视为“革命行动”而受到鼓励。美和艺术，人与人之间的温情、人性的良善统统被看作是背离“革命”需要的东西，是“封、资、修”的东西而遭到毁弃。这场运动，在砸烂“封、资、修”时，连同人类的文化精品一同给扔掉了。1979年刑法、刑事诉讼法正是在这种思潮的余波中出现的，不免带有“文革”的烙印。亲属作证义务实际上就是“阶级斗争”、“斗私批修”、“砸烂封、资、修”意念在法律上的反映。九十年代后期的新刑事诉讼法、新刑法仍然保留了亲属作证义务的规定。两法在修订时广泛地学习了西法的经验，却没有接纳更易为中国民众接受和认同的亲属作证特免权的规定。

　　笔者建议，在我国法律上增设亲属作证特免权的规定。鉴于新刑事诉讼法、新刑法刚刚修订完毕，不可能在其本身增加条文，因而，可由全国人大常委会另行规定，作为刑事诉讼法的补充。根据我国目前的家庭及亲属关系结构，可规定下列人员有权拒绝作证：1. 现为或曾为犯罪嫌疑人、被告人的配偶；2. 现为或曾为犯罪嫌疑人、被告人的直系亲属；3. 现为或曾为犯罪嫌疑人、被告人的旁系四亲等内的亲属。这里的亲属均包括血亲、姻亲和法律拟制的血亲亲属。此外，还应规定，现在或曾经与犯罪嫌疑人、被告人有恋爱关系的人员也有权拒绝作证。

传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思