违法建筑的处理问题研究

违法建筑的处理问题研究

陈姿彤

河北省沧州市新华区纪委监委

违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。现实生活中，违法建筑的情况在城镇地区和农村地区非常常见，在法律意识比较薄弱的情况下，有些人会因为自己的私利而占用一些土地，建造违法建筑。

一、违法建筑的认定标准

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）规定“在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定”、“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”，这一规定应当可以有力地遏制违法建筑的生存和蔓延。

但是，在实践中行政机关和人民法院却往往忽略对房屋的鉴定环节，直接以被执行人有无房屋证照作为界定违法建筑的依据，即对无证照房屋一律视为违法建筑。实际上，认定是否是公民合法财产，必须以国家的相关法律为依据。按照《城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违法建筑的行政主管部门，拥有对违法建筑进行处理的行政执法权，当然也是违法建筑的确认机关，此外，按照《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），土地管理机关也是违法使用土地的违法建筑的确认机关，即便是人民法院也无权在审理和执行案件过程中确认违法建筑的性质。

(一)关于实体法依据

实体法和程序法是根据法的内容进行划分的结果，法律对人们行为的调整是通过设定权利和义务来实现的，权利和义务是法律的内容，以实体权利和义务为内容的法律是实体法，以程序权利和义务为内容的法律是程序法。

从实体法看，目前各级地方政府部门界定违法建筑的主要法律依据是《城乡规划法》和《土地管理法》。从属性上看，建筑物必须以土地为依托，离开了土地，建筑物不可能存在，依靠《土地管理法》加强土地用途的管制可以有效地限制违法建筑;从违法问题严重程度看，城市的违法建筑确实要比其他地方违法建筑突出，依照《城乡规划法》可以处理大部分违法建筑。但仅仅依据《城乡规划法》和《土地管理法》两部法律所界定的违法建筑，适用范围较窄，事实上，我国法律对违法建筑的限制很多，范围也很广。

(二)关于程序法依据

程序法是实现实体法目的的手段和方法，程序法、实体法一样具有“独立的价值”。法定的建造程序是加强建筑管理的重要手段，其目的是限制、引导建筑符合城乡建设规划。因此，界定违法建筑还应结合有关建筑建造程序方面的法律规定。

目前，我国有关建筑的建造程序的规定，包括《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》及国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》、建设部颁布的《建制镇规划建设管理办法》等法律、法规、规章。详见《中华人民共和国城乡规划法》第37条、第38条、第39条、第40条规定等相关规定。

二、违法建筑表现形式及其性质

1、在农用地上建造的建筑物。

　所谓“农用地”就是直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

在未办理农用地转为建设用地前，擅自在农用地上建造房屋的，明确为相关法律所禁止，属于违法建筑。《中华人民共和国土地管理法》第37条第2款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”

　　《中华人民共和国草原法》第38条规定：“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原;确需征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”

2、在农村建设用地上建造房屋

　　农村建设用地包括村民宅基地,乡镇企业用地和乡(镇)村公共设施及公益事业用地。

　　(1)非本村村民或者非本村村办企业，需要使用农村土地的，应当先走国家征地手续，将土地性质变为国有土地，并取得国有土地使用权后，方可在该地块上建设，否则该建筑就属于违法建筑。

(2)本村村民或者本村村办企业，在不符合土地利用总体规划、未取得乡村建设规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，在农村建设用地上建造的房屋也属于违法建筑。

3、在国有土地上没有规划批准手续的建筑。

4、在国有土地上改变土地批准用途的建筑。

三、拆除违法建筑要走哪些程序

（一）立案

立案就是执法部门对于发现或接到投诉、举报等事实或者材料后，认为有违法事实发生或存在并需要追究法律责任时，决定把它作为行政案件进行查处的一种活动。这个程序中要注意哪些行政机关有权立案查处违法建筑。第一类违反城乡规划的处罚部门为：

1、城乡规划局或者规划委员会。这是法定部门，城市里的违法建筑由它来管。

2、城市管理综合行政执法局，也就是城管局。城管有没有权利来管违法建筑，主要看它是否得到政府的授权。

3、乡、镇人民政府。它的执法范围是乡、村庄规划区范围内，简单讲就是在农村的违法建筑由它来管。

除了上述部门，其他部门都没有权利查处。

第二类违反土地用途的处罚部门为：

1、自然资源局对城乡范围内违反土地用途的违法建筑有处罚权。

2、农村农业局对农村范围内违反土地用途的违法建筑有处罚权。

（二）调查程序

在调查中，应当注意以下几点：

1、调查人员不得少于2个人。

2、调查人员要主动出示执法证件。

3、询问笔录要仔细、符合规范（时间、地点、被询问人、调查人、记录人、违法事实、签字）。

（三）决定程序

1、告知，听取陈述、申辩

这个主要是保证被处罚人的知情权、陈述权、申辩权。执法人员在作出处罚决定前，要书面告知被处罚人行政处罚的事实、理由和依据。被处罚人有权陈述、申辩，如果执法人员拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。　

2、听证

听证是指行政机关实施行政处罚过程中，在作出决定前，由非本案调查人员主持，听取调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议与法律依据，并听取当事人的陈述、举证、质证和申辩及意见的程序活动。《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。错过这个程序，被处罚人还可在行政复议、行政诉讼程序中得到救济。

3、处罚决定书的送达和执行

执法机关如果决定要进行处罚，应作出并向被处罚人送达《行政处罚决定书》。在强制拆除之前，应由拆除主管部门、基层组织和从事法律工作的人员对被拆除人进行说服，讲清道理，说明利害关系，尽可能促使被拆除人权衡得失，转变思想，主动拆除。对确实无法说通的，再实施强制拆除。

参考文献：

1.《中华人民共和国城乡规划法》

2.《国有土地上房屋征收与补偿条例》

（作者：陈姿彤，女，河北省沧州市新华区纪委监委，科员，研究方向，刑法）

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