古玩交易中不作为形式的欺诈行为判断

古玩交易中不作为形式的欺诈行为判断

胡月悦

华东政法大学

摘要：古玩市场中买方在购入赝品后，常常以卖方存在欺诈行为，成立诈骗罪，进行权利救济。但是，由于古玩交易市场的特殊性，决定了对卖家出售赝品而不予告知真相的行为是否成立不作为诈骗，应结合作为义务理论判断。在形式作为义务中，买方并不因法律规定产生作为义务；在实质作为义务中，通常古玩交易的卖方不具有保证人地位，不存在说明义务，只有在卖方进行误导或有特别声明时，才需要考察卖方的保证人地位。

1. 问题的提出

对于古玩交易的刑法问题，台湾学者林钰雄曾提出了一个值得探讨的案例。“甲经营一画廊，某日，暴发户乙来参观时，看上一幅签有‘郎’字的摄影作品。乙曾听说大师郎静山的摄影作品赫赫有名，误以为该作出自郎静山之手，便不假思索地以标价3万元购入，实际上此作只是一个姓郎的普通人所拍。假设甲发现乙的错误，但却默默结账而未予提醒，甲的行为是否构成诈骗?”^[1]针对这一案例，学界存在着不同的声音，林钰雄教授持肯定态度，认为甲居于保证人地位，负有告知乙真相的义务；^[1]而吴正顺教授则认为，古玩交易的特殊性决定了甲并没有说明义务。^[2]可见，理论界对于判断古玩交易中隐瞒真相的行为是否构成犯罪，认定并不一致，而这种不一致也体现在实务当中。有必要对古玩欺诈行为进行具体分析，细致把握不同交易行为之间的差别，避免罪责刑不一致的情况发生。

2. 诈骗罪之欺诈行为的理论考察

（一）形式的作为义务论

按照传统的形式作为义务论观点，作为义务包括以下四种，法律明文规定的义务、职务业务要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务。^[3]这种分类方式在大部分情况下能够帮助我们较为正确的判断出不作为犯的成立与否，但在诈骗罪中，由于该罪存在被害人的介入，施骗者以欺诈行为使受骗者陷入认识错误，受骗者基于这种错误认识主动作出财产处分，从而通过双方的合力完成犯罪。^[4]被害人参与其中的积极互动，甚至可谓是诈骗罪中的“共犯”，使得诈骗罪相较于其他罪名，在对其作为义务进行判断时，有必要严格要求该罪的说明义务，不应忽视被害人的参与和受骗程度。因此，运用传统作为义务来分析不作为形式的诈骗时需要多加斟酌。

在不作为形式的诈骗中，针对前三种作为义务，无论是法律、合同或者职务要求，都具有较为明确的根据，判断起来并不会存在太大歧义，然而在基于先前行为产生的作为义务中，究竟怎样的先前行为会导致作为义务的产生，在判断时具有一定的模糊性，实务中常常也不易把握，或许细微的差别就会导致相似案件之间的作为义务截然不同。此时，形式的作为义务论便无法圆满地解决不作为形式的诈骗，对此，越来越多的学者将目光转向了实质的作为义务论。

2. 实质的作为义务论

实质的作为义务论不再对作为义务的判断划分标准，而是统一要求，在不纯正的不作为犯罪中，只有当行为人居于保证人地位时，才负有作为义务。^[5]具体而言，保证人地位的判断有两方面的要求，一方面，居于保证人地位的行为人，其实施的不作为对法益的侵害程度，应当同该罪名在积极作为下对法益所造成的侵害相当，即作为与不作为应当具有等价性；另一方面，行为人在居于保证人地位时，应当对案件的因果流程及其走向具有控制力，这一点在不作为形式的诈骗罪中尤为重要，因为诈骗罪中涉及到受骗者的积极参与，因此，如果行为人对行为的因果流程缺乏控制力，其实质的作为义务则不成立。^[5]

不作为形式的诈骗又可以分为两种情况讨论，分别是行为人实施不作为使被害人陷入认识错误，以及行为人对被害人的错误认识进行维持和强化，^[6]笔者称其为实施型不作为诈骗与利用型不作为诈骗，针对不同形式的不作为诈骗，作为义务的判断标准也不同。首先是实施型不作为，当被害人对真相的得知完全依靠行为人的作为时，行为人保持沉默而不予告知真相就是对作为义务的违背，在此基础上，被害人陷入认识错误并作出财产处分，此时行为人的不作为侵犯到了诈骗罪对公民财产法益的保护，成立本罪。其次是利用型的不作为诈骗，在利用型的不作为诈骗中，被害人陷入错误认识并非行为人直接导致，所以对于行为人不予说明的行为不能全都冠上作为义务的头衔，需要分清行为人仅仅是单纯的维持被害人的错误认识，还是在此基础上对这项错误认识进一步强化。如果是仅仅维持着被害人的错误认识，只有行为人对法益侵害流程的因果关系起到控制作用的情况下才具有作为义务；如果行为人在维持的基础上，对被害人的错误认识进行强化，除非，即使没有行为人的强化，被害人也已经深陷错误而不能自拔，即这种强化已经不能左右被害人的错误认识，否则，行为人在维持的情况下又进一步强化被害人的错误认识，是加速了诈骗的因果流程，应当承担诈骗罪的刑事责任。

3. 对古玩交易特殊性的理解

相较于一般交易行为，由于古玩交易的特殊性，因此，在分析古玩欺诈行为之前，有必要先对古玩交易中的一些具体概念进行厘清。正是由于古玩交易独特的性质，才需要对此类行为进行单独审查，而不应套用于日常的一般交易行为当中。

1. 古玩

作为古玩欺诈行为中的交易对象，古玩概念的界定，有助于我们更加清晰明了的区分在古玩市场中，何种古玩的售卖应受法律规制。

古玩包括古和玩二字，从字面意思可知，古要求了古玩需要具有历史性，应当是具有一定年代的物件；玩要求了古玩应当具有一定的艺术性和观赏性，起到供人娱乐赏析的作用。古玩，又称文物、古董，是古代遗存下来的文化遗存物质，主要包括陶瓷、玉器、书画和杂类。^[7]此外，笔者认为，古玩还应当具有稀缺性，这种稀缺性就体现在，古玩作为人类历史文明和文化的浓缩，经过时间的洗礼，只有极少数量的物件能够被完整的保存至今，成为人类历史文明的瑰宝。并且，其中一部分的文物属于国家所有，国家禁止私人之间对这部分文物进行交易或享有所有权，这进一步导致能够在市场上进行流通交易的古玩数量甚少，古玩市场供小于求。古玩的历史性、艺术性和稀缺性，使得古玩被赋予了极大的经济价值，也促使越来越多的收藏爱好者为之趋之若鹜。

2. 古玩市场的行规

不同行业有不同的行规，古玩交易市场也不例外，其行规可以总结为以下三句话：“不打假、不三包、出售赝品不算骗。”^[8]

所谓“不打假”，是指古玩交易市场上并不存在假货，只有新旧之分。古玩交易讲究一个眼力，真假需自辩，交易凭自愿。如果购买者眼力好，买到了真品，就叫做“捡漏”；如果购买者不走运买到赝品，就叫做“打眼”，此时只能自认倒霉。

所谓“不三包”，是指买卖双方在完成古玩交易后，卖方不存在包修、包退、包换的责任。该行规下要求买方只能凭借自己的判断，买定离手，损益自担。

所谓“出售赝品不算骗”，是由于古玩交易市场一直存在着真假难辨的现象，古玩市场中充斥着大量赝品，一次古玩交易就如同一场赌博，具有射幸性和博弈性，如果将所有出售赝品的行为都认定为欺骗，则大多数交易行为都会被取消，这并不利于古玩交易市场的发展。因此，为了促进古玩交易市场的活跃度，刺激更多人参加这种具有射幸性质的活动，整个古玩行业就默认了即使购买者购买到赝品，也不能认定卖方存在欺骗行为。

行规不同于法律规定，其是在市场经济运作下自发而成的。因此，行规的适用也不同于法律，其并非强制性规定，只是在司法裁判中起着参考性作用。但是，正是由于行规在适用中的随意性，以及古玩交易行规的特殊性，导致在实务中，无论是民事还是刑事，都存在认定不一致，古玩交易欺诈行为得不到妥当的处理。笔者认为，在行规与法律规定不存在原则性冲突的情况下，应当尽量尊重和遵从行业在长期发展下形成的交易规则。

4. 古玩交易中不作为形式欺诈的认定

1. 形式作为义务的成立与否

1. 《消费者权益保护法》下作为义务的否定

根据《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定，经营者对所出售的商品负有瑕疵担保义务。根据《消法》的规定，似乎古玩交易中受到欺诈的一方完全可以理直气壮的要求出售方承担违约责任，进行退款赔付，但实际中主张此项权利的购买者寥寥无几。因为《消法》所保护的消费者，是指那些为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。正如前文对古玩交易的性质分析所指，古玩作为一种特殊的商品，其交易拥有着一般商品所不具有的特殊性，交易目的主要在于投资或欣赏而非消费; 标的是文物，与一般商品相异甚大; 主体也非一般公众，而是有不同层次的古玩知识、基本相同的投机心理的中上等富裕阶层。^[9]可见，古玩并不属于《消法》中的用于生活消费目的的商品，自然买者不能根据《消法》主张自己的权利。

2. 《民法典》下作为义务的否定

民法上的义务来源被规定在《民法典》第一百四十八条¹当中，交易行为中若存在欺诈，法律允许因受欺诈而作出错误表示的一方撤销交易。在意思表示错误中，包括对当事人的资格或物的性质存在认识上的错误。^[13]古玩交易中的欺诈行为多表现为以假充真，将赝品充当真品售卖，此时，单从物的性质来看，确实属于对交易中的重要事项发生认识错误。但是，意思表示错误还需要判断买方是否对物的性质在认识上存在过失，应当以抽象轻过失作为判断标准，即具体行为人是否具备该标准在所不问，而是以一种客观标准进行判断。此判断标准主要适用于专业技术领域，因为该领域需要行为人具备一定专业技能，避免因为专业技术的缺失而对交易有所损失，造成比一般交易领域更大的破坏。^[9]古玩交易市场便属于此特殊领域，古玩交易下要求买受人应以自己的技能及专业知识对古玩的价值予以鉴别，贸然购买的当事人应当为自己的过失带来的风险担责。在案例中，不能简单地认为甲放置“郎”字作品，就属于会使买方对物的性质出现认识错误，并因该错误认识作出不真实的意思表示（即买方在订立合同时，内心真意是自己要购买真迹而非赝品），乙在交易中也应当对物品性质进行更加谨慎判断，因乙贸然购买存有过失，不能认为乙是受欺诈作出了错误的意思表示。

3. 诚实信用原则下作为义务的否定

《民法典》第五百条第三项对诚实信用原则的适用作出规定，但是，民法上的诚实信用原则，能否成为刑法上不作为的作为义务来源值得探讨，笔者并不赞同将诚实信用原则直接作为行为人在形式领域中的作为义务来源。虽然诚实信用原则是民法基本原则之一，在法律规定不明时，可以根据诚实信用原则进行裁量，但是并不能将民法的基本原则作为刑法中的法律上赋予的作为义务来源。一方面，民法与刑法的性质不同，决定了刑民的原则不能混用，民法中法无规定即自由，而刑法中法无规定即禁止。针对诚实信用等原则性的规定，就是在法律规定不明时才补充性的予以适用，但刑法的罪刑法定原则要求，刑法的适用必须是根据明确的法律规定，诚实信用原则范围过于宽泛模糊，无法成为刑法的依据，只能在民法边界不明的情况下解燃眉之急。另一方面，诚实信用原则归根到底是一种道德性规范，并且对行为人赋予了较高的道德义务，而法律是最低限度的道德，不能将高道德标准用在刑法当中，强行给行为人捆绑法律上的义务，甚至因此构成犯罪，这显然是将道德义务拔得太高，当下的国民素质还无法满足这种高要求。综上，并不能基于民法上的诚实信用原则，对甲的不予告知附上作为义务。

2. 实质作为义务的成立与否

从实质作为义务论出发，需要判断行为人在实施不作为时，是否居于保证人地位，来保证一定结果不发生，并且这项保证应当与作为的作用力具有等价性。这种等价性放在诈骗罪中表现为，根据等价性理论，行为人隐瞒真相的不作为必须与虚构事实具有相当的作用力，只有当被害人对真相的认识在客观上依赖于行为人履行告知义务时，才能说明行为人隐瞒真相的不作为在客观上控制了法益侵害的因果流程，与虚构事实的作为之间具有了等价性。^[6]

在古玩交易中行为人实施的不作为形式欺诈，是否构成诈骗罪，判断的关键就是卖家是否对造成买家财产损失的这一因果流程进行了控制。

首先，古玩交易的特殊交易惯例要求，买卖双方应当自行掌握鉴别文物的技能，对文物的真假判断，是基于自己的行业水平和专业能力，而不是听取对方言语。该项前提决定了，买方若是因为自身判断能力不足，对古玩知识了解甚少，误将赝品当真迹进行购买，行为人单纯的不予告知，不宜认定构成诈骗罪。

其次，卖方的认知优势不等于卖方在交易中处于优势地位，并由此居于保证人地位。^[10]古玩交易当中，卖方相较于买方的确存在认知上的优势，即对古玩真假性有明确认知，但是法律对被害人的保护应当有度，在古玩交易中存在信息不对称的情况下，买方也被赋予了审查和获取信息的要求，不能全指望卖方提供，因此，卖方并没有处在控制支配地位。此外，古玩交易的博弈性，并没有使双方信任关系升高，在买真买假靠自己慧眼识别的情况下，也不应将卖方推向保证人地位。

最后，虽然通常古玩交易中卖方并不会处在保证人地位而负有告知义务，但不等于所有的古玩交易场合中，卖方都不负有告知义务。笔者认为，古玩交易双方应当处在平等地位，在交易中，一方不得以欺诈、胁迫、虚假陈述等方式进行误导。此外，如果卖方就标的物的性质或相关信息作出明示或者提供保证的，应当受该保证的约束。

5. 结语

针对不作为形式的诈骗，从形式作为义务论出发，基于法律产生的作为义务，无论是《消法》或是《民法》都不能得出行为人具有告知义务；基于先前行为产生的义务，由于先前行为的表现形式各异，此时行为人的告知义务能否上升为刑法义务容易产生分歧，单纯依靠形式作为义务论无法得出满意的结果，应将目光转向实质的作为义务论中，结合行为人的具体表现判断行为人是否居于保证人地位。只有在行为人对真相的不予告知与作为具有相当的等价性，能够控制被害人财产损失的因果流程时，行为人才具有说明义务，对于不作为者应当追究法律责任。

在文首提到的案例研讨中，首先，摄影作品下署“郎”字不等于作品就是大家郎静山之作，甲不说明“郎”指何人，并非是对交易中的重大事项进行隐瞒；其次，甲只负责经营画廊，至于所展艺术品是否出于名家之手，并非画廊经营者应当告知的事项，乙在挑选作品时，真伪需自断，而不依赖于甲的告知。无论从作品本身性质还是经营者的义务去分析，甲的不予说明都不是造成乙财产损失的直接原因，因此，甲不构成诈骗罪。

参考文献

1. 林钰雄．刑法与刑诉之交错适用［M］．北京:中国人民大学出版社，2009．

[2] 吴正顺．论诈欺罪之行为要件［G］∥蔡墩铭．刑法分则论文选辑:下．台北:五南图书出版公司，1984:815．

[3] 张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].清华大学出版社，2006：76-77.

[4] 王骏.论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心[J].中国法学,2014,{4}(05):167-168.

[5] 陈兴良.作为义务:从形式的义务论到实质的义务论[J].国家检察官学院学报,2010,18(03):78-79.

[6] 王刚.论不作为的诈骗罪[J].政治与法律,2015(02):40.

[7] 刘毅.“文物”的变迁[J].东南文化,2016(01):10.

[8] 张建兵,黄炜.诱骗他人购买赝品“古玩”该如何定性[J].人民检察,2015(03):39.

[9] 吴万军.论古玩交易中的法律适用[J].政法论丛,2012(05):123-128.

[10] 王刚文; 赵书鸿.时代变迁与刑法发展[M].法律出版社，2015 ：613 － 614.

1 《民法典》第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。