简介:当事人之间的合意是以自治为目标的调解正当化的首要原理。在现实实践中,纯粹的合意取得面临诸多障碍,“合意贫困化”的现象在各种调解模式中都有可能产生。在当事人自主交涉的场合,力量的不均衡和信息的不对称导致交涉中恣意的蔓延,以“审判阴影”覆盖交涉过程、围绕法律判断凝炼合意以抑制其中的恣意因素成为必要。“审判阴影”覆盖的路径可以划分为一般路径和特别路径。特别路径的“审判阴影”的覆盖在抑制恣意的同时又可能损害自律这一调解本质属性,反过来又成为另一形式的“合意贫困化”生成的契机。“审判阴影”也要有所节制。调解这一难解悖论提醒我们,无论是“审判阴影”的传递亦或是“审判阴影”的抑制与自我收缩,都应该也只能将提高当事人的自治能力奉为圭臬。
简介:我国1979年刑事诉讼法第120条规定,“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,作出被告人有罪或者无罪,犯的什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判决。”从本条的规定可以看出,法院的定罪判决并未涉及到公诉机关指控的罪名,也不是判决检察院起诉的罪名能否成立,而完全是依据事实、证据和法律来判决被告人的罪名,这样一来,就可能会产生法院判决认定的罪名与检察院指控的罪名不一致的情况。比如检察院起诉的抢夺罪,而法院最后判决的却是抢劫罪,在以前的司法实践中,我们经常遇到这种情形。笔者认为,法院以前的这种做法,与原刑事诉讼法并无矛盾。但是我国对原刑事诉讼法进
简介:无交易成本的科斯定理,并非科斯经济学的精义。科斯是说,以法律明确财产权,减低了交易成本,既可促使市场交易,又可直接一步到位分配资源。但确保市场交易可能的财产权明确,不能靠每一独立个案纷争解决来支持,而必须靠法律规范的系统性,此包括了判决先例或成文法,法学方法因此大有功用矣。而一步到位的法律,由于其是市场交易之取代,因此仍受“制度竞争”的约束,则法律内部控制机制,例如程序或预算监督等,必然存在。科斯的交易成本之提出,使得法律制度有了根基,但也往往为人误用,令庇古式外部性分析借尸还魂了,其症结在于忽略了法律的规范性(来自互蒙其利的减低交易成本),而只看到法律的诱因性(来自由上而下的行为强制)。
简介:国际私法中法律规避的效力榷证贯穿着两对逻辑范畴之间的对峙:自由逻辑与自然逻辑,形式逻辑与辩证逻辑。规避无效论的论证思路是"自由逻辑+辩证逻辑";规避有效论的论证思路是"自然逻辑+形式逻辑"。自由逻辑依赖自由悬设,且可能涉嫌干犯行为人的内在意志而陷入道德危机,不若悬搁自由意志、唯重规避行为之客观方面的自然逻辑。自然逻辑将各微观规避行为之客观合法性依形式逻辑合成为整体规避行为之客观合法性,其论证结构是古希腊"飞矢不动"这一芝诺悖论的现代表达。辩证逻辑是破解芝诺悖论的自然逻辑方案,它是对"自然逻辑+形式逻辑"的合逻辑的自否定,同时也为证伪规避有效论提供了哲学启示。
简介:阿伦特在其《人的境况》中将人的实践分为劳动、工作和行动三种类型。劳动和工作分别是与人的生物性和世界性相关联的境况,而行动则是与人的独创性与多样性境况相关联的。她将行动解释为一种特殊的、追求主体性自由的政治伦理,即体现在人的出生、创造和追求幸福的生命过程中的、主张各种权利的权利。行动理论中这种主体性自由能够克服人在劳动和工作境况中的生命贬值和工具化趋势,以人性尊严和主体性心境挑战各种极权主义意识形态和社会体制。行动中的主体性自由不同于随心所欲的擅断行为,它能以人类本性中的良知和宽恕来矫正行动本身的不可逆转性和不可预测性局限。人类行动作为追求自由的社会现象将遵循一种自觉与宽恕的原则,以便建构当今政治生活的道德生态。